Финансирование третьей стороной в международном арбитраже: руководство

Международный арбитраж часто называют предпочтительным методом разрешения трансграничных споров.

Он может предложить нейтральность, конфиденциальность, процессуальную гибкость, специализированных лиц, принимающих решения, и исполнимые решения. Для компаний, работающих в разных юрисдикциях, арбитраж может быть практичнее, чем судебное разбирательство в судах страны одной из сторон. Однако арбитраж может быть и дорогим: гонорары юристов, сборы трибунала, институциональные расходы, экспертные доказательства, представление документов, переводы, слушания, поездки, исполнение и ходатайства об обеспечении могут создать значительное финансовое давление на стороны.

У компании может быть сильное требование, но не хватать ликвидности для его ведения. Бизнесу в трудном положении может причитаться существенный ущерб, но требоваться оборотный капитал для операций. У инвестора может быть требование по договору, но он сталкивается со стоимостью длительного разбирательства. Истец может не желать нести арбитражные расходы на своём балансе. У семейного бизнеса может быть ценное трансграничное требование, но он не хочет подвергать свои ключевые активы судебным издержкам. Именно здесь финансирование третьей стороной становится стратегически важным.

Финансирование третьей стороной позволяет внешнему финансисту финансировать часть или все расходы спора, обычно в обмен на долю в поступлениях, если требование удовлетворено. Если требование терпит неудачу, финансист может потерять свои вложения в зависимости от структуры финансирования. Но финансирование — это не просто финансовый продукт. В международном арбитраже оно поднимает юридические, процессуальные, этические и стратегические вопросы — затрагивая раскрытие, конфликты интересов, обеспечение расходов, привилегию, стратегию урегулирования, контроль, конфиденциальность, исполнение и общее ведение дела. Это руководство объясняет, как истцам, инвесторам, советам директоров и компаниям следует думать о финансировании третьей стороной в международном арбитраже.

1. Что такое финансирование третьей стороной?

Финансирование третьей стороной — это договорённость, при которой лицо или организация, не являющиеся стороной спора, финансируют расходы на арбитраж или судебное разбирательство в обмен на финансовый интерес в исходе. Финансист может финансировать гонорары юристов, сборы трибунала, сборы арбитражного учреждения, гонорары экспертов, расходы на представление документов и переводы, расходы на слушания, расходы на исполнение, риск встречных расходов, обеспечение расходов или портфель из нескольких требований.

Финансирование может быть безрегрессным, то есть финансисту платят только в случае успеха требования. Однако структуры сильно различаются: финансирование одного дела, портфельное финансирование, финансирование юрфирм, монетизация корпоративных требований, финансирование исполнения решения, в ограниченных случаях финансирование стороны защиты, финансирование, обеспеченное страхованием, страхование после события, гибридные гонорарные соглашения, либо уступка или приобретение требований. Юридические и коммерческие последствия зависят от структуры, и истцу не следует считать все соглашения о финансировании одинаковыми.

2. Почему финансирование третьей стороной важно в арбитраже

Финансирование третьей стороной важно, потому что арбитражный риск является экономическим в той же мере, что и юридическим. У стороны может быть сильное требование, и всё же она решит не действовать из-за расходов, задержек и неопределённости. Финансирование может помочь истцу вести обоснованное требование, сохранить денежный поток, снизить юридические расходы, перенести часть риска, монетизировать требование, усилить переговорный рычаг, получить доступ к специализированным юристам и экспертам, продолжить операции во время взыскания, исполнить решение после успешного арбитража и избежать отказа от требования под финансовым давлением.

Для компаний финансирование может превратить юридическое требование из центра затрат в актив, подлежащий взысканию. Для инвесторов оно может поддержать требования по договорам или коммерческий арбитраж, возникающий из инфраструктуры, энергетики, строительства, горнодобычи, телекоммуникаций, финансов, технологий или трансграничных инвестиций. Для бизнеса в трудном положении оно может сохранить требования, которые иначе были бы утрачены. Для ответчиков наличие финансирования может сигнализировать, что требование было проверено профессиональным финансистом и сочтено коммерчески жизнеспособным. Таким образом, финансирование меняет стратегический ландшафт арбитража.

3. Финансирование подходит не для каждого дела

Не каждое требование финансируемо. Финансисты обычно изучают правовую обоснованность, размер требования и взыскиваемость; платёжеспособность ответчика и исполнимость любого решения; юрисдикцию и применимое право; качество доказательств и достоверность свидетелей; процессуальную сложность, длительность и бюджет; риск встречных расходов и перспективы урегулирования; юридическую команду; а также любой политический, регуляторный или репутационный риск.

Требование может быть юридически сильным, но коммерчески непривлекательным, если у ответчика нет активов. Оно может иметь крупный ущерб, но слабые доказательства, либо хорошую обоснованность, но серьёзные юрисдикционные препятствия. Его может быть трудно финансировать, если ожидаемое взыскание слишком мало по сравнению со стоимостью разбирательства. Вопрос финансиста не только в том, может ли истец выиграть; он в том, может ли истец взыскать достаточно, в рамках разумного профиля риска, чтобы оправдать инвестицию в финансирование.

4. Экономика финансируемых требований

Финансирование меняет экономику арбитража. В случае успеха финансист обычно ожидает отдачу, структурированную как процент от взысканного ущерба, кратное вложенного капитала, большее из процента или кратного, поэтапные отдачи в зависимости от сроков урегулирования, отдачу на уровне портфеля, приоритетный «водопад» платежей или гонорар за успех, привязанный к взысканию.

Истец должен понимать экономические последствия до подписания. Сколько финансирования доступно и какие расходы покрываются? Какую отдачу получает финансист и платят ли ему раньше истца? Что происходит при раннем урегулировании или частичном взыскании? Включены ли исполнение и встречные расходы и покрывается ли обеспечение расходов? Что происходит при росте бюджета, может ли любая сторона расторгнуть и как распределяется взыскание? Соглашение о финансировании следует смоделировать против разных исходов: истец должен знать, что он фактически получит, если дело урегулируется за 30 %, 50 %, 75 % или 100 % требования. Заголовочное предложение о финансировании может выглядеть привлекательно, пока не проверен «водопад».

5. Финансирование третьей стороной в инвестиционном арбитраже

Финансирование третьей стороной особенно важно в инвестиционном арбитраже, который может включать требования иностранных инвесторов к государствам по инвестиционным договорам, инвестиционным соглашениям или национальному инвестиционному праву. Эти дела могут быть сложными, длительными и дорогими. Финансирование может быть релевантно, когда государственная мера навредила инвестиции, когда инвестору не хватает ликвидности после экспроприации или регуляторного действия, когда компания утратила концессию, лицензию или проект, когда политически чувствительный спор требует долгосрочного финансирования, когда инвестор хочет перенести риск от операционного бизнеса, когда исполнение против государственных активов может быть затруднено, или когда требование нуждается в специализированных договорных юристах и экспертах.

Финансирование инвестиционного арбитража поднимает особые вопросы: прозрачность, общественный интерес, государства-ответчики, толкование договоров, обеспечение расходов, влияние финансиста, полномочия по урегулированию, легитимность урегулирования споров инвестор-государство, а также взыскание и исполнение против суверенных активов. Поскольку инвестиционный арбитраж часто имеет публично-правовые измерения, финансирование третьей стороной более спорно, чем в чисто коммерческих спорах, и структуру финансирования следует тщательно обдумать.

6. Финансирование третьей стороной в коммерческом арбитраже

Финансирование коммерческого арбитража может возникать в спорах о строительстве, энергетике, инфраструктуре и судоходстве; финансах, спорах акционеров, совместных предприятиях и M&A; договорах поставки, дистрибуции и технологий; интеллектуальной собственности, девелопменте недвижимости и гостиничных проектах; страховании и перестраховании; и международной торговле.

В коммерческом арбитраже финансирование часто обусловлено деловыми соображениями. Компания может предпочесть сохранить денежный поток вместо больших расходов на юристов; истец может пожелать перенести часть риска; частный или семейный бизнес может захотеть вести требования, не нарушая операций; компания в трудном положении может нуждаться в финансировании, чтобы открыть требование, способное восстановить ценность. Финансирование коммерческого арбитража может быть политически менее чувствительным, чем инвестиционный арбитраж, но всё же поднимает юридические и процессуальные вопросы, включая раскрытие, конфликты, конфиденциальность, расходы, привилегию, контроль над урегулированием и исполнение.

7. Раскрытие финансирования третьей стороной

Один из важнейших вопросов — нужно ли раскрывать наличие финансирования. Раскрытие может требоваться арбитражными правилами, постановлением трибунала, национальным правом, профессиональными правилами, институциональными рекомендациями, требованиями проверки конфликтов, положениями договора, соображениями управления делом или соглашением сторон. Оно может касаться наличия финансирования, личности финансиста, условий соглашения о финансировании, степени контроля финансиста, договорённостей о встречных расходах и страховании или корпоративной связи между финансистом и стороной.

Многие арбитражные системы всё больше признают важность раскрытия как минимум наличия и личности финансиста, чтобы арбитры могли проверить конфликты. Раскрытие самого соглашения о финансировании более спорно: сторона может сопротивляться широкому раскрытию, потому что соглашение содержит конфиденциальную, привилегированную, коммерчески чувствительную или стратегическую информацию. Правильный подход зависит от применимых правил, трибунала, места арбитража, учреждения и обстоятельств дела.

8. Конфликты интересов

Финансирование третьей стороной может создавать конфликты интересов. Потенциальные конфликты могут возникать, когда у арбитра есть отношения с финансистом, когда юрист действовал за или против финансиста, когда финансист финансировал другие дела с участием арбитра, когда у финансиста есть деловые отношения с членами трибунала, когда финансист связан со стороной, свидетелем, экспертом или юрфирмой, когда у финансиста есть интерес в связанных разбирательствах или когда финансист является частью более крупной финансовой группы с релевантными связями.

Вопросы конфликтов могут угрожать целостности арбитража. Если их не выявить рано, они могут привести к отводам арбитров, процессуальным задержкам или проблемам с исполнением решения. По этой причине раннее раскрытие личности финансиста может быть необходимо для защиты процесса. Цель раскрытия — не навредить финансируемой стороне; она в том, чтобы обеспечить надлежащий состав и независимость трибунала.

9. Обеспечение расходов

Обеспечение расходов — один из важнейших процессуальных вопросов в финансируемом арбитраже. Ответчик может утверждать, что финансируемому истцу следует предоставить обеспечение расходов ответчика, поскольку истец может быть не способен оплатить решение о встречных расходах — заявляя, что истец неплатёжеспособен, что финансирование показывает неспособность платить, что финансист может не нести ответственности за встречные расходы, что истец использует финансирование для ведения безрискового арбитража и что исполнение решения о расходах может быть затруднено.

Истец может возразить, что финансирование не доказывает неплатёжеспособность, что требование обоснованно, что обеспечение несправедливо лишит доступа к правосудию, что финансовое положение истца вызвал сам ответчик, что страхование после события существует или соглашение о финансировании покрывает встречные расходы и что обеспечение было бы притеснительным или тактическим. Трибуналы должны соблюдать баланс справедливости. Само по себе финансирование не должно автоматически оправдывать обеспечение расходов, но может стать релевантным при наличии свидетельств того, что истец не может исполнить решение о встречных расходах. Истцам, рассматривающим финансирование, следует оценить риск обеспечения расходов с самого начала; пакет финансирования, игнорирующий встречные расходы, может быть неполным.

10. Встречные расходы и страхование после события

Во многих арбитражах проигравшей стороне может быть предписано оплатить часть расходов выигравшей стороны, поэтому финансируемому истцу следует подумать, кто несёт риск встречных расходов. Варианты могут включать покрытие финансистом, страхование после события, самофинансирование истца, отдельную линию для встречных расходов, договорённость об обеспечении или гибридную структуру.

Соглашение о финансировании должно чётко указывать, покрываются ли встречные расходы и пределы покрытия, покрывается ли обеспечение расходов, кто решает о приобретении страховки и кто платит премию, продолжается ли покрытие до исполнения и что происходит при расторжении финансистом. Встречные расходы не должны быть запоздалой мыслью: истец может получить доступ к финансированию и всё же остаться подверженным серьёзному риску расходов, если арбитраж не удастся.

11. Контроль над арбитражем

Финансирование третьей стороной поднимает фундаментальный вопрос: кто контролирует дело? Истец — сторона арбитража; финансист его финансирует; юрист несёт обязанности перед клиентом; а у финансиста есть экономический интерес в исходе. Это создаёт потенциальное напряжение. Соглашение о финансировании должно регулировать, кто инструктирует юриста, кто решает стратегию и кто одобряет урегулирование; можно ли консультироваться с финансистом или может ли он наложить вето на решения; может ли финансист расторгнуть финансирование; что происходит при разногласиях истца и финансиста; требуется ли независимая консультация; и как разрешаются споры между истцом и финансистом.

Хорошо структурированная договорённость о финансировании сохраняет контроль истца, позволяя финансисту наблюдать за своей инвестицией. Чрезмерный контроль финансиста может создавать этические, процессуальные и исполнительные риски. Финансируемая сторона не должна становиться номинальным истцом, контролируемым лицом, не являющимся стороной.

12. Стратегия урегулирования

Финансирование может влиять на урегулирование. Истец может быть более готов вести разбирательство, поскольку финансовое бремя снижено; ответчик может видеть в финансировании свидетельство того, что требование прошло независимую проверку; финансист может предпочесть урегулирование, если отдача привлекательна; а истец может предпочесть продолжать, если хочет полного оправдания или стратегического рычага.

Положения об урегулировании должны быть чёткими. Соглашение о финансировании должно регулировать, кто может принять или отклонить урегулирование, нужно ли согласие финансиста, что происходит, если истец отклоняет разумное предложение, как распределяются поступления от урегулирования, меняет ли раннее урегулирование отдачу финансиста, финансируются ли расходы на медиацию и как ведутся конфиденциальные переговоры. Финансирование может поддержать урегулирование, придав истцу финансовую стабильность, но может и усложнить его, если экономические стимулы не согласованы. Стороны должны обсудить механику урегулирования до того, как спор достигнет критической стадии.

13. Конфиденциальность и привилегия

Финансирование требует обмена информацией о деле с финансистом — состязательные бумаги, доказательства, свидетельские показания, экспертные заключения, юридический анализ, оценка размера требования, процессуальная стратегия, переговоры об урегулировании, заключения юристов и анализ исполнения. Это поднимает вопросы конфиденциальности и привилегии.

Истцу следует рассмотреть, не отказывается ли обмен документами от привилегии, связывают ли обязательства о конфиденциальности финансиста, может ли финансист делиться документами с консультантами, вовлечены ли консультанты или страховщики, защищены ли документы в разных юрисдикциях, влияет ли место арбитража на привилегию и применяется ли защита общего интереса или аналогичная. Соглашение о финансировании должно налагать строгие обязательства о конфиденциальности, а юрист должен управлять тем, что, как и с кем передаётся. Неосторожное раскрытие финансисту может создать последующие споры о привилегии.

14. Должная осмотрительность финансиста

Прежде чем согласиться финансировать дело, финансист проводит должную осмотрительность, изучая юрисдикцию, обоснованность, размер требования, доказательства и свидетелей; юридическую команду и вероятный трибунал; применимое право, процессуальный график и бюджет; платёжеспособность ответчика, местонахождение активов и риск исполнения; перспективы урегулирования; а также политический, репутационный риск и риск встречных расходов.

Истцу следует тщательно подготовиться, потому что слабая заявка на финансирование может провалиться, даже если само требование сильное. Сильнейшие заявки обычно включают чёткую теорию дела, документальные доказательства, реалистичный анализ ущерба, бюджет, процессуальную дорожную карту, стратегию исполнения, откровенное объяснение рисков, опытную юридическую команду и реалистичную оценку урегулирования. Финансисты не только финансируют требования; они оценивают их коммерчески.

15. Оценка требования и его размер

Финансирование сильно зависит от размера требования: его ценность должна оправдывать стоимость и риск. Финансист изучит методологию ущерба, экспертные доказательства, причинность, смягчение, проценты, правовую взыскиваемость, факторы дисконтирования, ценность урегулирования и ценность исполнения. Истец может полагать, что требование стоит крупную сумму, но финансисты обычно дисконтируют за риск — за юрисдикционную неопределённость, слабые доказательства, спекулятивный ущерб, сложность исполнения, политический риск, процессуальную задержку, неплатёжеспособность ответчика, риск встречных расходов и давление урегулирования.

Юридическим командам следует готовить анализ размера требования рано. Без достоверного размера требования финансирование получить трудно.

16. Риск исполнения

Финансируемое требование ценно, только если решение можно исполнить. Финансисты спросят, где находятся активы ответчика, являются ли они государственными или суверенными, иммунны ли они от исполнения, находятся ли они в юрисдикциях Нью-Йоркской конвенции, есть ли параллельные разбирательства, платёжеспособен ли ответчик, могут ли активы быть перемещены, есть ли риски обеспечительных мер, реалистичнее ли урегулирование, чем исполнение, и финансируются ли расходы на исполнение.

Стратегия исполнения должна начинаться до арбитража. Для истцов это критично: выиграть решение без взыскания может не оправдать стоимость арбитража. Для финансистов риск исполнения может определить, будет ли дело вообще профинансировано.

17. Ключевые условия соглашения о финансировании

Соглашение о финансировании третьей стороной следует тщательно проверять. Ключевые условия могут включать сумму финансирования и покрываемые расходы; поэтапное финансирование, отдачу финансиста и «водопад» платежей; обязанности истца и юриста, обязанности по отчётности и одобрение бюджета; положения о расторжении, урегулировании и контроле; защиту конфиденциальности и привилегии; встречные расходы, обеспечение расходов и страхование; конфликты; применимое право и разрешение споров; уступку и финансирование исполнения; ответственность финансиста; и соблюдение требований противодействия отмыванию денег и санкций.

Соглашение о финансировании — не побочный документ; оно может влиять на весь арбитраж, и истцу следует получить независимую консультацию до подписания.

18. Расторжение финансирования

Соглашения о финансировании часто допускают расторжение при определённых обстоятельствах: ухудшение обоснованности, новые неблагоприятные доказательства, рост расходов, изменение права, утрата юрисдикционного основания, нарушение со стороны истца, отказ юриста, отказ от урегулирования, мошенничество или введение в заблуждение, санкционный риск, риск встречных расходов или нереалистичность исполнения.

Расторжение может создать серьёзные проблемы. Если финансист расторгнет во время разбирательства, истец может быть не в состоянии продолжать. Соглашение должно регулировать, когда расторжение допустимо, срок уведомления, последствия расторжения, накопленные права финансиста, продолжающуюся конфиденциальность, ответственность за неоплаченные расходы, влияние на встречные расходы, допускается ли замещающее финансирование и продолжают ли финансироваться гонорары юристов. Истец должен понимать риск отзыва финансирования в середине дела.

19. Портфельное финансирование

Портфельное финансирование включает финансирование нескольких требований или дел вместе. Оно может быть привлекательно для компаний с несколькими спорами, для юрфирм, ведущих несколько арбитражных требований, для конкурсных масс, для групп с повторяющимися требованиями, для инвесторов со связанными договорными или коммерческими спорами и для бизнеса, стремящегося монетизировать правовые активы. Портфельное финансирование может снизить риск для финансистов, поскольку отдачи распределяются по нескольким делам, и может дать истцам более гибкое финансирование.

Однако оно поднимает дополнительные вопросы: выбор дел, перекрёстное обеспечение, приоритет отдач, урегулирование отдельных требований, конфликты между требованиями, обязанности по отчётности, распределение расходов, конфиденциальность между делами и механику расторжения. Портфельное финансирование следует структурировать тщательно, и истец должен знать, как одно требование влияет на другое.

20. Финансирование и несостоятельность

Финансирование третьей стороной может быть важным при несостоятельности или в трудном положении, когда у компании или конкурсной массы есть ценные требования, но не хватает ресурсов для их ведения. Финансирование может позволить взыскание для кредиторов, ведение требований об оспаривании сделок, исполнение коммерческих требований, арбитраж против платёжеспособных контрагентов, монетизацию правовых активов и продолжение разбирательства после несостоятельности.

Однако несостоятельность вводит дополнительные вопросы: полномочия конкурсного управляющего, судебное одобрение, где требуется, интересы кредиторов, уступку требований, приоритет отдачи финансиста, «водопад» распределения, конфликты интересов, встречные расходы, одобрение урегулирования и прозрачность. Финансирование в трудных делах следует проверять с юристами по несостоятельности, и структура не должна подрывать интересы кредиторов или создавать последующие оспаривания.

21. Вопросы этики и профессиональной ответственности

Финансирование третьей стороной поднимает этические вопросы, включая независимость юриста, контроль финансиста, конфликты интересов, конфиденциальность, привилегию, давление урегулирования, раскрытие, доступ к правосудию, злоупотребление процессом, необоснованные требования, встречные расходы и прозрачность. Юристы должны оставаться верны клиенту. Финансист может быть коммерчески важен, но профессиональные обязанности юриста существуют перед клиентом, а не финансистом, если только нет отдельных профессиональных отношений. Структура финансирования не должна ставить под угрозу юридическую независимость, а хорошо составленное соглашение должно уважать профессиональную ответственность.

22. Финансирование и арбитражные правила

Арбитражные правила всё чаще так или иначе затрагивают финансирование третьей стороной. В зависимости от учреждения и применимых правил сторонам может потребоваться раскрыть наличие финансирования, личность финансиста, информацию, релевантную для конфликтов, и договорённости о финансировании, когда они релевантны для ходатайств о расходах или обеспечении. Объём раскрытия различается, поэтому сторонам следует изучить институциональные правила, постановления трибунала, право места арбитража, применимый договор, процессуальные указания, профессиональные рекомендации и судебную практику.

Стратегию финансирования следует согласовать с процессуальными обязанностями. Нераскрытие, когда оно требуется, может повредить доверию и создать процессуальные осложнения.

23. Стратегия ответчика при финансируемых требованиях

Ответчикам также следует понимать финансирование третьей стороной. Когда истец финансируется, ответчик может рассмотреть ходатайства о раскрытии, проверки конфликтов, обеспечение расходов и ходатайства о защите от встречных расходов, наряду со стратегией урегулирования и анализом исполнения; он может взвесить, сигнализирует ли финансирование о силе требования, в трудном ли финансовом положении истец, влияет ли личность финансиста на стратегию и следует ли раскрывать соглашение о финансировании.

Финансируемое требование не является автоматически более сильным или более слабым, но финансирование меняет процессуальную среду. Ответчикам не следует чрезмерно реагировать; им следует определить, как финансирование влияет на расходы, риск, урегулирование и исполнение.

24. Турция, Северный Кипр и трансграничная релевантность

Финансирование третьей стороной может быть релевантно для сторон, связанных с Турцией и Северным Кипром, в нескольких контекстах: турецкие компании в международном коммерческом арбитраже; иностранные инвесторы с инвестиционными спорами, связанными с Турцией; споры в строительстве и инфраструктуре; энергетические и концессионные споры; споры акционеров с трансграничными структурами; морские и торговые споры; исполнение иностранных решений; компании в трудном положении с ценными требованиями; инвестиционные или имущественные споры, связанные с Северным Кипром; арбитражные дела Турция–Великобритания; и компании, стремящиеся сохранить ликвидность, ведя требования.

Стороны, связанные с Турцией или Северным Кипром, могут вести арбитраж в Лондоне, Париже, Женеве, Сингапуре, Дубае или иных местах, нуждаясь при этом в исполнении или доказательствах в другой юрисдикции. Поэтому финансирование следует оценивать в рамках более широкой стратегии спора. Истцу следует спросить, где будет проходить арбитраж, где находятся активы, какое право регулирует спор, какое учреждение применяется, можно ли получить обеспечительную защиту, будет ли исполнение практичным, влияет ли финансирование на рычаг урегулирования и есть ли репутационные или регуляторные опасения. Финансирование не заменяет стратегию; оно — её часть.

25. Практический чек-лист для истцов

Истцу, рассматривающему финансирование третьей стороной, следует спросить, является ли требование юридически сильным и достаточно ли велика его ценность; подкреплён ли размер требования доказательствами; может ли ответчик платить и где находятся активы; реалистично ли исполнение; во что обойдётся арбитраж и требуются ли гонорары экспертов; покрыт ли риск встречных расходов и вероятно ли обеспечение; нужно ли раскрывать финансирование и могут ли возникнуть конфликты; какой информацией нужно делиться с финансистами и защищена ли привилегия; кто контролирует урегулирование и может ли финансист расторгнуть; какова отдача финансиста и что получает истец при разных исходах; нужны ли проверки санкций или противодействия отмыванию денег; и получена ли независимая юридическая консультация.

26. Практический чек-лист для компаний и советов директоров

Компании или совету директоров, рассматривающим финансирование арбитража, следует учесть, сохраняет ли финансирование ликвидность компании и улучшает ли управление рисками и влияет ли договорённость на финансовую отчётность; является ли требование стратегическим активом и проверил ли совет обоснованность и исполнение; устраивают ли директоров условия финансирования и не отдаёт ли компания слишком большую часть взыскания; защищены ли решения об урегулировании и сохраняются ли конфиденциальность и привилегия; учтены ли репутационные вопросы и вовлечены ли страховщики; опытна ли юридическая команда в финансируемом арбитраже; согласовано ли соглашение о финансировании с корпоративным управлением; требует ли договорённость одобрения акционеров; и управляются ли конфликты и обязанности по раскрытию.

Часто задаваемые вопросы

Что такое финансирование третьей стороной в международном арбитраже?

Финансирование третьей стороной — это договорённость, при которой внешний финансист финансирует расходы на арбитраж в обмен на финансовую отдачу, если требование удовлетворено.

Используется ли финансирование третьей стороной в инвестиционном арбитраже?

Да. Финансирование третьей стороной часто обсуждается в инвестиционном арбитраже, поскольку дела инвестор-государство могут быть дорогими и длительными, а финансирование может поднимать вопросы прозрачности, этики и процедуры.

Нужно ли раскрывать финансирование третьей стороной?

Раскрытие зависит от применимых арбитражных правил, постановлений трибунала, права места арбитража, положений договора и обстоятельств. Как минимум, раскрытие личности финансиста может быть важно для проверки конфликтов арбитров.

Может ли финансируемому истцу быть предписано предоставить обеспечение расходов?

В некоторых случаях да. Финансирование может быть релевантно для ходатайств об обеспечении расходов, особенно если истец, по всей видимости, не способен исполнить решение о расходах против него. Однако само по себе финансирование не должно автоматически оправдывать обеспечение.

Кто контролирует финансируемый арбитраж?

Истец должен сохранять контроль над арбитражем. Соглашение о финансировании может допускать мониторинг и консультации финансиста, но чрезмерный контроль финансиста может создавать этические и процессуальные проблемы.

Подходит ли финансирование третьей стороной для любого требования?

Нет. Финансисты обычно ищут сильную обоснованность, достоверный размер требования, реалистичное взыскание, исполнимые решения и благоприятное соотношение стоимости и ценности.

Может ли финансирование поддержать урегулирование?

Да. Финансирование может усилить переговорные возможности истца, но контроль над урегулированием и экономические последствия должны быть чётко прописаны в соглашении о финансировании.

Почему исполнение важно для финансистов?

Финансисты инвестируют во взыскание, а не только в решения. Если у ответчика нет активов или исполнение нереалистично, финансирование может быть затруднено даже при сильной обоснованности требования.

Заключение

Финансирование третьей стороной изменило международный арбитраж. Оно может дать истцам доступ к правосудию, сохранить ликвидность, поддержать обоснованные требования и позволить компаниям рассматривать споры как стратегические активы, а не чистые расходы. Но финансирование также вносит сложность: раскрытие, конфликты, обеспечение расходов, контроль финансиста, привилегию, конфиденциальность, урегулирование, встречные расходы, исполнение и этику нужно тщательно учитывать.

Для истцов вопрос не просто в том, доступно ли финансирование; лучший вопрос — улучшает ли финансирование стратегию спора, не ставя под угрозу контроль, конфиденциальность или взыскание. Для ответчиков наличие финансирования следует анализировать спокойно и стратегически. Для советов директоров и инвесторов финансируемый арбитраж следует оценивать как любое серьёзное финансовое и юридическое решение — с точки зрения обоснованности, риска, стоимости, сроков, взыскания и управления. Финансирование третьей стороной — не короткий путь; при правильном использовании это изощрённый инструмент управления экономикой высокоценных международных споров.

Чем может помочь Terziolu & Partners

Terziolu & Partners консультирует компании, инвесторов, основателей и частных клиентов по юридическим вопросам в Турции, Северном Кипре и трансгранично. Наша работа может включать консультирование по стратегии международного арбитража; оценку пригодности финансирования третьей стороной; подготовку требований для проверки финансистами; координацию с арбитражными юристами и специалистами по финансированию; проверку соглашений о финансировании; консультирование по раскрытию, конфликтам и обеспечению расходов; оценку стратегии исполнения и возврата активов; поддержку планирования урегулирования и взыскания; консультирование турецких, северокипрских и трансграничных клиентов по вопросам финансируемого арбитража; и координацию с юристами, экспертами и финансистами, где это уместно.

Обсудите финансирование третьей стороной, стратегию арбитража или трансграничный спор с нашей командой.

Эта статья предназначена только для общих информационных целей и не является юридической консультацией. Финансирование третьей стороной и стратегия арбитража могут значительно различаться в зависимости от применимого права, арбитражных правил, места арбитража, учреждения, договора, соглашения о финансировании, сторон, доказательств, размера требования, расходов, конфликтов, обязанностей по раскрытию, риска обеспечения расходов, перспектив исполнения и времени получения консультации. Не следует предпринимать или воздерживаться от каких-либо действий, полагаясь исключительно на эту публикацию. Перед заключением соглашения о финансировании, началом арбитража, раскрытием договорённостей о финансировании, ходатайством об обеспечении расходов, урегулированием финансируемого требования или исполнением решения следует получить конкретную юридическую, финансовую, регуляторную и арбитражную консультацию. Направление запроса в Terziolu & Partners не создаёт отношений «адвокат — клиент», пока поручение не будет официально принято в письменной форме.