Заверения и гарантии, возмещение потерь и письма о раскрытии информации в трансграничных сделках M&A: где на самом деле распределяются риски сделки

Due diligence выявляет риск. Договор купли-продажи акций решает, кому с ним жить.

В трансграничных сделках M&A настоящие переговоры нередко начинаются после того, как покупатель изучил комнату данных. Покупатель хочет защиты от того, чего он не видит. Продавец хочет выйти из сделки без последствий. Между этими двумя позициями находится письмо о раскрытии информации, а вокруг него — заверения и гарантии, возмещение потерь, ограничительные оговорки, уведомления о требованиях, эскроу, earn-out и страхование заверений и гарантий, которые и определяют, как неопределённость превращается в цену, ответственность или рычаг переговорного влияния. Ничто из этого не является шаблонной формулировкой. Это и есть правовой механизм сделки.

Сделка срывается не только потому, что существует риск. Она срывается потому, что риск был обнаружен, обсуждён, плохо задокументирован и неудачно распределён.

Покупатель редко приобретает только бизнес. Он приобретает историю: договоры, подписанные много лет назад; налоговую отчётность, подготовленную прежними бухгалтерами; работников, принятых без надлежаще оформленных документов; жалобы клиентов, которые так и не были переданы на рассмотрение; лицензии, продлённые с опозданием; неурегулированные расчёты со связанными сторонами; программное обеспечение, используемое без надлежащих прав; судебные разбирательства, когда-то охарактеризованные как «несущественные»; устные договорённости, воспринимаемые как обычная деловая практика; страховые случаи, о которых так и не уведомили; и одобрения акционеров, которые предполагались, но не были задокументированы.

Предполагается, что due diligence выявляет такие проблемы. Но обнаружение — это лишь первый этап. Более сложный вопрос заключается в том, как транзакционные документы поступают с риском после того, как он выявлен. Именно здесь заверения и гарантии, возмещение потерь и письма о раскрытии информации приобретают решающее значение и где выверенная работа над корпоративными и коммерческими документами доказывает свою ценность.

В серьёзной работе по M&A договор купли-продажи акций — не просто документ, фиксирующий продажу. Это архитектура переноса риска. Он определяет, какие риски уменьшают цену, какие остаются на продавце, какие принимает на себя покупатель, какие застрахованы, какие сняты раскрытием, а какие превращаются в споры после закрытия. Именно поэтому две сделки с одинаковой номинальной ценой могут иметь совершенно разные правовые последствия. В одной сделке риски распределены чисто. В другой — дорогостоящая неопределённость.

1. Due diligence находит проблему. SPA назначает ей цену.

Многие покупатели неверно понимают due diligence. Они воспринимают его как испытание по принципу «прошёл или не прошёл»: если не выявлено фатальных проблем, сделка продолжается; если обнаруживается что-то серьёзное, покупатель просит дополнительных гарантий. Но юридическая проверка — это вопрос не только о том, стоит ли идти дальше. Это вопрос о том, как именно идти дальше.

Одна-единственная находка может привести к очень разным результатам:

• снижению цены;
• отлагательному условию;
• документу, предоставляемому при закрытии;
• конкретному возмещению потерь;
• оговорке к заверению;
• эскроу или удержанию части цены;
• обязательству устранить проблему до закрытия;
• обязательству по устранению нарушения после закрытия;
• изменению оговорки о разрешении споров;
• решению не заключать сделку.

Ошибка — выявить риски, а затем оставить их «висеть» за пределами договора. Риск, который не перенесён в транзакционные документы, может стать проблемой покупателя после закрытия. Риск, чрезмерно перенесённый в документы, может привести к тому, что продавец не сможет подписать сделку. Задача юриста — не перечислить все возможные опасности. Она в том, чтобы превратить риск в согласованный на переговорах механизм.

2. Заверения — это не декоративные утверждения

Заверения часто читают слишком бегло. Они располагаются в приложениях, выглядят повторяющимися, используют привычные формулировки и охватывают право собственности на акции, отчётность, налоги, договоры, работников, судебные разбирательства, соответствие требованиям, недвижимость, интеллектуальную собственность, защиту персональных данных, страхование, экологические вопросы, несостоятельность, борьбу со взяточничеством и наличие полномочий. Поскольку они выглядят стандартными, к ним и относятся как к стандартным. Это опасно.

Заверение — это договорное утверждение о риске. Если оно недостоверно, у покупателя может возникнуть право требования — в зависимости от условий договора. Объём ответственности продавца зависит от формулировок, оговорок об осведомлённости, порогов существенности, раскрытий, сроков давности, предельных сумм (cap), минимальных «корзин» (basket), исключений и требований к уведомлению. Заверение может быть достаточно широким, чтобы защитить покупателя. Оно также может быть настолько широким, что продавец подписывает его лишь потому, что никто не разобрался в его содержании. Это не сила. Это будущий судебный спор.

Грамотная подготовка заверений — это не копирование объёмного приложения из образца. Это приведение пакета заверений в соответствие с конкретным целевым бизнесом. У софтверной компании иные болевые точки, чем у гостиницы. Дистрибьютору нужны иные заверения, чем производителю. Регулируемой компании нужна иная защита, чем семейной торговой компании. Целевая компания с большим объёмом недвижимости порождает иные вопросы, чем бизнес в сфере профессиональных услуг. Заверения должны следовать за бизнесом, а не за шаблоном.

3. Цель продавца: выйти из сделки без открытой раны

Продавец хочет продать. Но грамотный продавец не хочет провести следующие три года, защищаясь от требований из нарушения заверений. Поэтому стратегия продавца не сводится к тому, чтобы просто сопротивляться заверениям. Это выглядит убедительно, но может быть коммерчески невыгодным: покупатель, не получивший защиты, может снизить цену, потребовать эскроу, настоять на страховании, затянуть закрытие или вовсе отказаться от сделки.

Более разумная цель продавца — контролируемый объём ответственности. Это означает: достоверные заверения; чёткие раскрытия; согласованные предельные суммы ответственности; разумно истекающие сроки для предъявления требований; известные риски, урегулированные конкретно; суженные расплывчатые формы защиты покупателя; осмотрительно применённые оговорки об осведомлённости; отсутствие излишних признаний; отсутствие скрытых противоречий между SPA и письмом о раскрытии информации; а также отсутствие небрежных заявлений в презентациях менеджмента, противоречащих договору.

Позиция продавца сильнее всего, когда дело хорошо организовано. Продавец с беспорядком в документах выглядит рискованно, даже если бизнес хорош. Чистый процесс раскрытия способен защитить стоимость — это одна из причин, по которой работа над готовностью к выходу начинается задолго до появления покупателя.

4. Цель покупателя: защита без паралича

Покупатель хочет защиты. Но защита — это не то же самое, что максимально «раздутый» текст. Покупатель может потребовать все заверения, все возмещения потерь, все обязательства, полное эскроу, длительные сроки действия заверений, низкие пороги и широкие права на расторжение. Это может создавать ощущение безопасности. Но это также способно сделать сделку невозможной, усилить сопротивление по цене, спровоцировать оборонительную позицию продавца или породить документ, которому никто не верит.

Стратегия покупателя должна определить, какие риски имеют коммерческое значение. Мелкий недочёт в кадровых документах может не требовать того же подхода, что и скрытый налоговый риск. Незначительная договорная формальность может не иметь такого же значения, как потеря ключевого клиента. Отсутствующая лицензия может оказаться фатальной. Слабая цепочка прав на интеллектуальную собственность способна уничтожить стоимость при приобретении технологической компании. История утечек данных может повлиять на регуляторные риски, доверие клиентов и страхование.

Покупателю нужна защита там, где риск реален, а не равномерно повсюду. Грамотная подготовка документов на стороне покупателя избирательна, точна и опирается на доказательства. Сильнейший покупатель — не тот, кто требует всего. Это тот, кто знает, чем нельзя поступиться.

5. Письмо о раскрытии информации: тихое поле битвы

Письмо о раскрытии информации часто оказывается самым недооценённым документом сделки. Оно не выглядит драматично. Оно может появиться поздно. К нему могут относиться как к приложению. Коммерческие команды могут его почти не читать. Работу над проектами могут вести младшие юристы. Все сосредоточены на подписании. А затем, после закрытия, письмо о раскрытии информации выходит на первый план.

Письмо о раскрытии информации — это возможность продавца оговорить заверения. Оно сообщает покупателю, какие факты, документы или исключения не позволяют считать заверение «чистым». Для продавца это защита. Для покупателя это предупреждение. Для обеих сторон это доказательство.

Расплывчатое раскрытие может не защитить продавца. Чрезмерно широкому раскрытию может воспротивиться покупатель. «Сброс» массы документов может породить споры о том, действительно ли покупатель знал о проблеме. Позднее раскрытие может повлиять на переговорный рычаг. Конкретное раскрытие может решительно сместить риск. Раскрытие, не согласующееся с ответами менеджмента, может вызвать подозрения. Письмо о раскрытии информации — это место, где юридическая техника встречается с честностью под давлением, и его никогда не следует воспринимать как административную бумажную работу при закрытии сделки.

6. Общее раскрытие и конкретное раскрытие — это разное оружие

Во многих сделках продавцы стараются опираться на широкие общие раскрытия: публичные реестры, комнату данных, публичную отчётность, управленческую отчётность, все обстоятельства, очевидные из документов, всю информацию, раскрытую в ходе due diligence, и все факты, которые выявила бы проверка. С точки зрения продавца это понятно. Продавец хочет, чтобы покупатель согласился считать раскрытым всё, что тот мог бы обнаружить.

Покупателю следует быть осторожным. Общее раскрытие может стать серьёзным ограничением защиты по заверениям, если его не контролировать. Если покупатель согласится с тем, что всё содержимое комнаты данных оговаривает заверения, впоследствии он может столкнуться с доводом о том, что у него было достаточно информации, чтобы самостоятельно обнаружить проблему.

Конкретное раскрытие устроено иначе. Оно указывает на определённое заверение и определённое исключение. Оно прямо сообщает покупателю, что является ошибочным, неполным, нерешённым, спорным или неопределённым. Конкретное раскрытие чище и честнее. Значительная часть переговоров сводится к тому, сколько риска можно «загнать» в общее раскрытие, а сколько должно быть прямо обозначено. Это не второстепенный технический вопрос. От него может зависеть, устоит ли требование из нарушения заверения.

7. Оговорки об осведомлённости: чья осведомлённость имеет значение?

Заверение может быть абсолютным, а может быть ограничено оговоркой об осведомлённости. Продавец может заверять лишь то, что, насколько ему известно, не существует угрозы существенных судебных разбирательств. Такая формулировка меняет распределение риска. Но «осведомлённость продавца» — понятие непростое. Означает ли оно только фактическую осведомлённость или включает и то, что продавец должен был знать? Чья осведомлённость учитывается: основателей, директоров, финансовых руководителей, кадровой службы, юридической службы или местного менеджмента? Обязан ли продавец наводить справки? Приписываются ли продавцу выводы его консультантов? Что, если ключевой работник знал, а акционер — нет?

В бизнесе, управляемом основателями, и в семейных компаниях этот вопрос становится деликатным. Контролирующее лицо может знать бизнес неформально. Формальный директор может знать документы. Бухгалтер может знать о налоговой проблеме. Операционный руководитель может знать о жалобе клиента. Продавец может заявить, что у него не было юридически значимой осведомлённости; покупатель может возразить, что знание находилось внутри организации. Поэтому оговорки об осведомлённости следует формулировать тщательно, ведь небрежная фраза способна превратить ясное заверение в спор о том, кто что помнил. Эти вопросы тесно связаны с темами корпоративного управления, рассмотренными в нашем материале об акционерных соглашениях.

8. Возмещение потерь: острый инструмент

Возмещение потерь — это не то же самое, что заверение. Заверение — это утверждение о факте; если оно недостоверно, покупатель может предъявить требование из его нарушения — с учётом правил об убытках, причинной связи, раскрытии и ограничениях ответственности. Возмещение потерь более адресно. Обычно оно призвано распределить конкретный известный или предполагаемый риск: незавершённую налоговую проверку, выявленное судебное требование, известный трудовой спор, конкретную экологическую проблему, утечку данных до закрытия, непогашенное обязательство перед связанной стороной или регуляторное расследование.

Возмещение потерь — мощный инструмент, поскольку его можно сформулировать так, чтобы обеспечить возмещение определённых убытков «рубль в рубль», в зависимости от условий договора. Именно поэтому продавцы им сопротивляются. Покупателю не следует использовать возмещение потерь бездумно: если всё превращается в возмещение потерь, переговоры становятся тяжёлыми, а различие между известным и неизвестным риском стирается. Продавцу тоже не следует рефлекторно отвергать каждое возмещение потерь. Иногда именно конкретное возмещение потерь позволяет сделке состояться, поскольку оно «изолирует» известную проблему, а не отравляет весь пакет заверений.

Лучшее возмещение потерь — точное. Оно определяет риск, покрываемые убытки, процедуру, контроль над защитой по требованию, обязанность по уменьшению убытков, исключения, налоговый режим, срок, предельную сумму и взаимодействие со страхованием. Плохое возмещение потерь порождает ещё один спор. Хорошее возмещение потерь его предотвращает.

9. В ограничительных оговорках вновь проявляется экономика сделки

После заверений и возмещений потерь следующий серьёзный предмет переговоров — ограничения ответственности, и именно здесь экономическая договорённость вновь возвращается в документ. Продавец говорит, что готов отвечать за определённые утверждения, но не бесконечно и не в неограниченном размере. Покупатель говорит, что заплатил исходя из того, что ему сообщили, и если это неверно, ему нужно реальное возмещение. Приложение об ограничениях ответственности разрешает это напряжение. Оно может включать:

• предельные суммы ответственности;
• «корзины» или франшизы;
• пороги de minimis;
• сроки действия заверений;
• сроки для направления уведомления о требовании;
• порядок ведения требований третьих лиц;
• исключения для раскрытых обстоятельств;
• обязанности по уменьшению убытков;
• правила о недопустимости двойного возмещения;
• порядок учёта страховых выплат;
• изъятия для случаев мошенничества;
• специальные ограничения по налоговым требованиям;
• отдельный режим для фундаментальных заверений.

Именно в этом разделе слабая юридическая техника часто обходится дорого. У покупателя может быть требование, но он пропустит срок для уведомления. Продавец может полагать, что его ответственность ограничена предельной суммой, и вдруг обнаружить, что возмещение потерь находится за пределами этого предела. Изъятие для случаев мошенничества может оказаться слишком широким или слишком узким. Налоговое требование может действовать дольше, чем коммерческие заверения. Уведомление может неудачно описывать требование и спровоцировать спор о его действительности. Ограничительные оговорки — не шаблонные формулировки. Это финансовые границы любого спора после закрытия сделки.

10. Уведомления о требовании: письмо, которое может выиграть или проиграть требование

Требования после закрытия часто начинаются с уведомления, и такое уведомление может выглядеть простым. Это не так. Многие договоры купли-продажи акций требуют, чтобы покупатель уведомил продавца о требованиях из нарушения заверений или о требованиях о возмещении потерь в определённый срок, в определённой форме, со ссылкой на соответствующие заверения, факты, предполагаемый размер убытков и подтверждающую информацию. Если покупатель ошибётся в уведомлении, требование может быть оспорено ещё до перехода к существу дела. Первым доводом защиты продавца может быть не «мы ничего не нарушили», а «вы уведомили ненадлежащим образом».

Именно поэтому к уведомлениям о требовании следует относиться как к процессуальным документам в миниатюре. Они должны быть достаточно чёткими, чтобы сохранить требование, но и достаточно осторожными, чтобы преждевременно не преувеличить факты. В них следует указать договорное основание, соответствующие факты, предполагаемый размер убытков, если это возможно, любое ведущееся расследование, оговорку о сохранении прав и связь с заверениями или возмещениями потерь, на которые ссылается покупатель. Поспешное уведомление о требовании опасно. Расплывчатое — уязвимо. Уведомление, отправленное с опозданием даже на один день, может оказаться фатальным. В спорах M&A процедура — это существо дела.

11. Эскроу, удержание части цены и earn-out: деньги как инструмент контроля риска

Не всякий риск можно решить словами. Иногда лучшая защита — это удержанные деньги. Структуры эскроу и удержания части цены оставляют часть покупной цены доступной для требований, корректировок или конкретных рисков. Earn-out связывает будущий платёж с результатами деятельности. Механизмы удержания защищают покупателя там, где на момент закрытия сохраняется неопределённость. Эти инструменты коммерческие, но одновременно и юридические, и они требуют тщательной проработки.

Кто держит деньги? Когда они высвобождаются? Какие требования могут быть зачтены? Какие доказательства требуются? Что происходит, если требование оспаривается? Может ли покупатель необоснованно блокировать высвобождение? Получает ли продавец проценты? Как решаются налоговые и валютные вопросы? Покрывает ли эскроу требования из нарушения заверений, конкретные возмещения потерь или только корректировки покупной цены? Эскроу может снизить риск судебного спора, но может и породить спор, если механика высвобождения неясна. Продавец хочет определённости в высвобождении средств. Покупатель хочет обеспеченности возмещения. Договор должен решить, какой интерес имеет приоритет и когда.

12. Страхование W&I: полезно, но не волшебство

Страхование заверений и гарантий приобретает всё большее значение в частных сделках M&A. Оно помогает навести мост между покупателем, который хочет защиты, и продавцом, который хочет выйти из сделки без последствий. Оно может снизить давление в части эскроу, поддержать конкурентные аукционы, защитить продавцов после закрытия и дать покупателям отдельный источник возмещения. Но это не волшебство. Оно зависит от андеррайтинга, от due diligence, от исключений по полису, от раскрытия и от формулировок SPA.

Полис может исключать известные проблемы. Он может исключать определённые налоговые, экологические, кибернетические, пенсионные, санкционные или ориентированные на будущее риски. Он может требовать аккуратного ведения работы по требованиям. Страхование не заменяет юридическую проверку — оно её вознаграждает. Страховщику будет важно, какая проверка проводилась, а какая нет, как сформулированы заверения, что было раскрыто, какие риски исключены и подпадает ли требование покупателя под действие полиса. Поэтому полис следует изучать вместе с SPA и письмом о раскрытии информации, а не после них. Если SPA говорит одно, письмо о раскрытии информации это оговаривает, а полис это исключает, покупатель может обнаружить, что его защита существовала преимущественно в теории. Это те же линии разлома, которые в целом проявляются в спорах о страховом покрытии.

13. Дисциплина работы с комнатой данных: загрузить — не значит раскрыть

Продавцы часто полагают, что если документ находится в комнате данных, покупатель не сможет впоследствии предъявлять претензии. Это не всегда безопасно. Комната данных сама по себе не является стратегией раскрытия. Плохо организованная комната данных может создавать больше риска, чем защиты: документы могут быть неполными, неверно поименованными, устаревшими, продублированными, «затерянными», загруженными с опозданием, недоступными, непереведёнными или не согласующимися с ответами менеджмента.

Вопрос не сводится к тому, мог ли покупатель найти документ. Вопрос в том, было ли соответствующее обстоятельство раскрыто так, как того требует SPA. Для продавцов это означает, что дисциплина работы с комнатой данных имеет значение. Для покупателей это означает, что записи о загрузках, журналы вопросов и ответов, заметки по итогам изучения документов и комментарии к письму о раскрытии информации — всё это может оказаться важным. Покупателю не стоит полагаться на «мы этого не заметили», если договор трактует раскрытие через комнату данных широко. Продавцу не стоит полагаться на «это где-то было в комнате данных», если договор требует добросовестного, конкретного и чёткого раскрытия. Комната данных — это не сделка. Сделка — это то, что, согласно договору, означает содержимое комнаты данных.

14. Трансграничные сделки требуют дисциплины перевода

В трансграничных сделках M&A, связанных с Türkiye, документы постоянно переходят из одного языка в другой: турецкие корпоративные документы, английские проекты SPA, двуязычные решения совета директоров, налоговые документы, кадровые дела, материалы судебных разбирательств, лицензии, документы земельного кадастра, страховые полисы, договоры с клиентами, доверенности и бухгалтерские отчёты. Ошибки перевода могут превратиться в проблемы с заверениями.

Лицензия, описанная как «действующая», в действительности может быть условной. Спор, описанный как «закрытый», может быть лишь неактивным. Налоговую проверку могут назвать рутинной, тогда как она несёт реальный риск. Ограничение на передачу акций может быть понято неверно. Залог, обременение или отметку в реестре можно упустить из-за того, что терминология местная. Трансграничные сделки M&A требуют дисциплины юридического перевода, а не только языкового. Тот, кто читает документ, должен понимать его юридический эффект. Если транзакционные документы составлены на английском, а правовая реальность — на турецком, риск не устраняется словарём. Он устраняется юристами, способными связать одно с другим, что и составляет суть трансграничной юридической координации.

15. Связанные с Türkiye рисковые области, которые часто требуют урегулирования в договоре

Каждая целевая компания уникальна, но сделки, связанные с Türkiye, часто требуют внимательного отношения к ряду повторяющихся областей:

• корпоративные полномочия и права подписи;
• ограничения на передачу акций;
• регистрация в торговом реестре;
• одобрения совета директоров и акционеров;
• сделки со связанными сторонами;
• налоговые риски и незавершённые проверки;
• трудовые претензии и соблюдение требований социального страхования;
• незавершённые судебные разбирательства и исполнительные производства;
• вопросы права собственности на недвижимость, зонирования и аренды;
• страховое покрытие и заявленные требования;
• договорённости с клиентами и дистрибьюторами;
• обязательства в иностранной валюте;
• лицензии и отраслевые разрешения;
• защита персональных данных и соблюдение KVKK;
• принадлежность и использование интеллектуальной собственности;
• неписаные коммерческие практики;
• управление семейной компанией;
• обеспечительные права, залоги и поручительства.

Это не просто рубрики отчёта о due diligence. Каждая из них может требовать договорного ответа. Чистая находка может поддержать общее заверение. Известный риск может потребовать конкретного возмещения потерь. Отсутствующий документ может стать условием закрытия. Незначительная проблема может быть раскрыта. Серьёзная проблема может повлиять на цену. Ценность юридической консультации — в понимании того, какой путь подходит для какого риска.

16. Встреча по раскрытию: момент, когда меняется тон сделки

Обычно наступает момент, когда тон сделки меняется. До него все говорят о стоимости, росте, синергии, расширении и возможностях. Затем начинается процесс раскрытия. Юристы покупателя задают более острые вопросы. Консультанты продавца сопротивляются широким заверениям. Финансовая команда переживает за цифры. Основатели ощущают, что их в чём-то обвиняют. Инвестор хочет защиты. График сжимается. Письмо о раскрытии информации становится всё объёмнее. Сделка начинает обретать свою истинную форму.

Этот этап требует зрелости. Если покупатель превращает каждый вопрос в подозрение, доверие рушится. Если продавец прячется за расплывчатыми ответами, доверие рушится. Если юристы составляют документы оборонительно, без коммерческого суждения, теряется динамика. Если стороны игнорируют юридические вопросы ради сохранения темпа, спор лишь откладывается. Лучшие сделки не избегают трудных разговоров. Они управляют ими. Правильно организованный процесс раскрытия способен даже укрепить доверие, поскольку показывает, за что продавец готов отвечать и что покупатель действительно готов принять.

17. Споры после закрытия: сделка возвращается в виде доказательств

Когда возникает спор после закрытия, транзакционные документы читаются иначе. SPA больше не документ о подписании — он становится документом требования. Письмо о раскрытии информации больше не приложение — оно становится документом защиты. Комната данных больше не инструмент проверки — она становится доказательственным материалом. Журнал вопросов и ответов больше не вспомогательное средство переговоров — он становится хронологией осведомлённости. Презентация менеджмента больше не маркетинг — она становится риском заверений. Протоколы совета директоров больше не внутреннее корпоративное управление — они становятся доказательством полномочий и осведомлённости.

Именно поэтому при подготовке документов M&A нужно мыслить с прицелом на возможный спор. Юрист, составляющий SPA, должен представлять себе материалы дела, которые могут появиться через два года. Кто будет ссылаться на эту оговорку? Что скажет покупатель? Что скажет продавец? Какие доказательства будут доступны? Как сработает уведомление? Где будет вестись разбирательство? Каков путь принудительного исполнения? Что произойдёт, если продавец уже распределил выручку от продажи? Что, если покупатель после закрытия изменил бизнес? Транзакционный юрист, который никогда не мыслит как юрист по спорам, оставляет пробелы; юрист по спорам, который не понимает динамику сделки, преувеличивает риск. Разумное распределение риска требует обоих инстинктов, а ответственность конкретных лиц, принимающих решения, когда сделка превращается в требование, — это как раз область обязанностей директоров и стратегии D&O.

18. Применимое право и форум: не оставляйте принудительное исполнение на потом

В трансграничных сделках M&A оговорки о применимом праве и разрешении споров — не технические дополнения, добавляемые в последнюю очередь. Они определяют, где будет вестись борьба. Стороны должны учитывать, следует ли передавать споры в суд или в арбитраж, может ли потребоваться обеспечительная мера, где находятся активы продавца, важна ли конфиденциальность, потребуется ли принудительное исполнение за рубежом, лучше ли подходит экспертное определение для споров о завершающей отчётности или earn-out и требуют ли разные споры разных механизмов.

Требование из нарушения заверения может подойти для суда или арбитража. Спор о завершающей отчётности может потребовать бухгалтерского эксперта. Спор об earn-out может сочетать бухгалтерские вопросы, ведение бизнеса и обвинения в недобросовестности. Спор о налоговом возмещении потерь может затрагивать разбирательство с участием третьих лиц. Требование из мошенничества может потребовать срочного сохранения активов. Оговорка должна соответствовать вероятному спору. Многие транзакционные документы используют оговорки о спорах потому, что они привычны; серьёзные транзакционные документы используют их потому, что они полезны. Правильно решить этот вопрос — часть выверенного планирования разрешения споров.

19. Что должен обеспечивать сильный пакет SPA на стороне покупателя

Сильный пакет на стороне покупателя не «шумный». Он выверенный. Он должен:

• определять драйверы стоимости целевой компании;
• требовать заверений, защищающих эти драйверы стоимости;
• предусматривать конкретные возмещения потерь для известных рисков;
• избегать чрезмерной опоры на общее раскрытие;
• контролировать формулировки о раскрытии через комнату данных;
• сохранять реальные сроки для предъявления требований;
• предусматривать практичную механику уведомлений;
• использовать эскроу или удержание части цены там, где есть риск невозможности возмещения;
• согласовывать страхование W&I с SPA;
• сохранять средства защиты на случай мошенничества;
• защищать от «утечки» стоимости до закрытия;
• учитывать риск завершающей отчётности или механизма locked-box;
• обеспечивать предоставление документов при закрытии;
• планировать принудительное исполнение ещё до возникновения спора.

Защита покупателя должна отражать замысел сделки. Если покупатель приобретает повторяющуюся выручку, значение имеют заверения о клиентах. Если он приобретает технологию, значение имеют заверения об интеллектуальной собственности и данных. Если он приобретает регулируемую деятельность, значение имеют лицензирование и соответствие требованиям. Если он приобретает стоимость, обеспеченную недвижимостью, значение имеют право собственности и зонирование. Если он приобретает семейную компанию, наибольшее значение могут иметь вопросы полномочий, связанных сторон и трудовых отношений. Приложение с заверениями должно показывать, что юрист понял бизнес.

20. Что должен обеспечивать сильный пакет SPA на стороне продавца

Сильный пакет на стороне продавца не делает вид, что риска нет. Он управляет риском. Он должен:

• проверять заверения до подписания;
• чётко раскрывать известные исключения;
• избегать случайных признаний;
• надлежащим образом сужать заверения, основанные на осведомлённости;
• сопротивляться неограниченным общим заверениям;
• согласовывать разумные предельные суммы и сроки;
• отделять фундаментальные заверения от заверений о бизнесе;
• контролировать требования к уведомлению о требовании;
• избегать возмещений потерь по расплывчатым категориям;
• сохранять права на ведение требований третьих лиц;
• не допускать двойного возмещения;
• согласовывать раскрытие со структурой комнаты данных;
• проверять презентации менеджмента и ответы на вопросы;
• обеспечивать высвобождение средств из эскроу;
• защищать, насколько возможно, ожидания «чистого выхода».

Для продавцов раскрытие — не слабость. Слабость — это плохое раскрытие. Чёткое раскрытие способно сохранить цену, снизить риск после закрытия и не дать покупателю впоследствии заявить, что он был застигнут врасплох. Продавец, который раскрывает информацию надлежащим образом, не признаёт неудачу. Он управляет ответственностью.

21. Как может помочь Terziolu & Partners

Terziolu & Partners консультирует бизнес, инвесторов, основателей, семейные компании и международных клиентов по корпоративным сделкам, трансграничной юридической координации и рискам споров после закрытия, связанным с Türkiye, Лондоном, Северным Кипром и более широкими международными структурами. Наша работа может включать: транзакционную стратегию на стороне покупателя и продавца; анализ результатов юридической проверки; подготовку и согласование договора купли-продажи акций; структурирование заверений и возмещения потерь; анализ и согласование письма о раскрытии информации; контроль рисков комнаты данных и вопросов-ответов; планирование условий закрытия и предоставляемых документов; механику эскроу, удержания части цены и earn-out; координацию страхования W&I; анализ корпоративных и коммерческих рисков, связанных с Türkiye; требования из нарушения заверений и о возмещении потерь после закрытия; координацию с иностранными юридическими консультантами, когда это необходимо; а также стратегию разрешения споров и принудительного исполнения.

Цель — не сделать SPA длиннее. Цель в том, чтобы сделать риск видимым, оценённым и пригодным к принудительному исполнению. В M&A сделка не завершена, когда стороны договорились о цене. Она завершена, когда риск распределён разумно, и один-единственный ранний разговор о распределении рисков нередко меняет форму всего, что следует за ним.

Отдельные публичные и научные источники

• American Bar Association, исследования Private Target Mergers and Acquisitions Deal Points Studies.
• International Chamber of Commerce (ICC), типовой договор ICC о слияниях и поглощениях: купля-продажа акций (ICC Model Mergers and Acquisitions Contract: Share Purchase).
• Review of Accounting Studies, исследования о страховании заверений и гарантий в сделках слияний и поглощений.
• Companies Act 2006 (Закон о компаниях 2006 года, Великобритания).
• Турецкий торговый кодекс № 6102 (Turkish Commercial Code No. 6102).
• Terziolu & Partners, Юридическая проверка в трансграничных сделках.
• Terziolu & Partners, материалы «Корпоративное и коммерческое право» и «Трансграничная юридическая координация».

Настоящая статья предоставляется исключительно в общих информационных целях и не является юридической консультацией. Требования из нарушения заверений и о возмещении потерь, письма о раскрытии информации, ограничительные оговорки, механизмы эскроу, страхование W&I и вопросы трансграничного принудительного исполнения крайне чувствительны к фактическим обстоятельствам и зависят от структуры сделки, юрисдикции, сторон, документов, сроков и коммерческих целей. Не следует совершать какие-либо действия или воздерживаться от них исключительно на основании настоящей публикации. Перед подписанием, раскрытием информации, инвестированием, приобретением акций или активов либо предъявлением или защитой от требования после закрытия следует получить конкретную юридическую, налоговую и регуляторную консультацию. Если затрагивается право Турции, Англии, Северного Кипра или иной юрисдикции, может потребоваться консультация надлежащим образом квалифицированных юристов. Направление обращения в Terziolu & Partners не создаёт отношений «юрист — клиент» до тех пор, пока поручение не будет официально принято в письменной форме.