Le financement par les tiers dans l'arbitrage international : guide juridique stratégique

L'arbitrage international est souvent présenté comme une méthode privilégiée de résolution des litiges transfrontaliers.

Il peut offrir neutralité, confidentialité, souplesse procédurale, des décideurs spécialisés et des sentences exécutoires. Pour les entreprises opérant dans plusieurs juridictions, l'arbitrage peut se révéler plus pratique qu'un procès devant les tribunaux du pays d'origine de l'une des parties. L'arbitrage peut néanmoins être coûteux : honoraires d'avocats, frais du tribunal arbitral, coûts institutionnels, expertises, production de documents, traductions, audiences, déplacements, exécution et demandes de garantie peuvent exercer une pression financière importante sur les parties.

Une entreprise peut disposer d'une demande solide sans avoir la trésorerie nécessaire pour la faire valoir. Une entreprise en difficulté peut être créancière de dommages-intérêts substantiels tout en ayant besoin de fonds de roulement pour son exploitation. Un investisseur peut détenir une demande fondée sur un traité mais devoir supporter le coût d'une procédure longue. Un demandeur peut ne pas vouloir porter les dépenses d'arbitrage à son bilan. Une entreprise familiale peut détenir une demande transfrontalière de valeur mais se refuser à exposer ses actifs essentiels aux coûts du contentieux. C'est là que le financement par les tiers devient stratégiquement important.

Le financement par les tiers permet à un financeur externe de financer tout ou partie des coûts d'un litige, généralement en contrepartie d'une part du produit en cas de succès de la demande. Si la demande échoue, le financeur peut perdre son investissement, selon la structure de financement. Mais le financement n'est pas un simple produit financier. Dans l'arbitrage international, il soulève des questions juridiques, procédurales, éthiques et stratégiques, touchant à la divulgation, aux conflits d'intérêts, à la garantie pour frais, au secret professionnel, à la stratégie de règlement amiable, au contrôle, à la confidentialité, à l'exécution et à la conduite générale de l'affaire. Le présent guide explique comment les demandeurs, les investisseurs, les conseils d'administration et les entreprises devraient envisager le financement par les tiers dans l'arbitrage international.

1. Qu'est-ce que le financement par les tiers ?

Le financement par les tiers est un dispositif par lequel une personne ou une entité qui n'est pas partie au litige finance les coûts d'un arbitrage ou d'un contentieux en contrepartie d'un intérêt financier dans l'issue. Le financeur peut financer les honoraires d'avocats, les frais du tribunal arbitral, les frais de l'institution d'arbitrage, les frais d'expertise, les coûts de production de documents et de traduction, les frais d'audience, les coûts d'exécution, l'exposition aux dépens de la partie adverse, la garantie pour frais, ou un portefeuille de plusieurs demandes.

Le financement peut être sans recours, c'est-à-dire que le financeur n'est payé qu'en cas de succès de la demande. Les structures varient toutefois considérablement : financement d'une affaire unique, financement de portefeuille, financement de cabinet d'avocats, monétisation de demandes par l'entreprise, financement de l'exécution d'une sentence, financement du côté défendeur dans des circonstances limitées, financement adossé à une assurance, assurance après litige, honoraires hybrides, ou encore cession ou acquisition de demandes. Les conséquences juridiques et commerciales dépendent de la structure, et le demandeur ne devrait pas traiter tous les dispositifs de financement de la même manière.

2. Pourquoi le financement par les tiers compte dans l'arbitrage

Le financement par les tiers compte parce que le risque arbitral est autant économique que juridique. Une partie peut disposer d'une demande solide et décider néanmoins de ne pas la faire valoir en raison du coût, des délais et de l'incertitude. Le financement peut aider un demandeur à faire valoir une demande fondée, à préserver sa trésorerie, à réduire ses dépenses juridiques, à transférer une partie du risque, à monétiser une demande, à renforcer son levier de négociation, à accéder à des avocats et experts spécialisés, à poursuivre son exploitation tout en recherchant une récupération, à exécuter une sentence après un arbitrage favorable, et à éviter d'abandonner une demande sous la pression financière.

Pour les entreprises, le financement peut transformer une demande juridique d'un centre de coûts en un actif récupérable. Pour les investisseurs, il peut soutenir des demandes fondées sur un traité ou un arbitrage commercial issus d'infrastructures, d'énergie, de construction, de mines, de télécommunications, de finance, de technologie ou d'investissements transfrontaliers. Pour les entreprises en difficulté, il peut préserver des demandes qui seraient autrement perdues. Pour les défendeurs, l'existence d'un financement peut signaler que la demande a été examinée par un financeur professionnel et jugée commercialement viable. Le financement modifie donc le paysage stratégique de l'arbitrage.

3. Le financement ne convient pas à toute affaire

Toute demande n'est pas finançable. Les financeurs examinent généralement le bien-fondé juridique, le quantum et la récupérabilité ; la capacité de paiement du défendeur et le caractère exécutoire de toute sentence ; la compétence et la loi applicable ; la qualité des preuves et la crédibilité des témoins ; la complexité procédurale, la durée et le budget ; le risque de condamnation aux dépens de la partie adverse et les perspectives de règlement amiable ; l'équipe juridique ; ainsi que tout risque politique, réglementaire ou réputationnel.

Une demande peut être juridiquement solide mais commercialement peu attrayante si le défendeur n'a aucun actif. Elle peut porter sur des dommages-intérêts élevés mais reposer sur des preuves faibles, ou être bien fondée mais se heurter à de sérieux obstacles de compétence. Elle peut être difficile à financer si la récupération attendue est trop faible par rapport au coût de la procédure. La question du financeur n'est pas seulement de savoir si le demandeur peut gagner ; c'est de savoir si le demandeur peut récupérer suffisamment, dans un profil de risque raisonnable, pour justifier l'investissement de financement.

4. L'économie des demandes financées

Le financement modifie l'économie de l'arbitrage. Le financeur attend généralement un rendement en cas de succès de la demande, structuré comme un pourcentage des dommages-intérêts récupérés, un multiple du capital déployé, le plus élevé d'un pourcentage ou d'un multiple, des rendements échelonnés selon le moment du règlement amiable, un rendement au niveau du portefeuille, une cascade de paiement prioritaire, ou des honoraires de résultat liés à la récupération.

Le demandeur devrait comprendre les conséquences économiques avant de signer. Quel est le montant du financement disponible et quels coûts sont couverts ? Quel rendement le financeur reçoit-il, et est-il payé avant le demandeur ? Que se passe-t-il si l'affaire se règle tôt ou si la récupération n'est que partielle ? L'exécution et les dépens de la partie adverse sont-ils inclus, et la garantie pour frais est-elle couverte ? Que se passe-t-il si le budget augmente, l'une ou l'autre partie peut-elle résilier, et comment la récupération est-elle répartie ? Une convention de financement devrait être modélisée selon différents scénarios : le demandeur devrait savoir ce qu'il perçoit réellement si l'affaire se règle à 30 %, 50 %, 75 % ou 100 % de la demande. L'offre de financement affichée peut sembler attrayante jusqu'à ce que la cascade de paiement soit mise à l'épreuve.

5. Le financement par les tiers dans l'arbitrage d'investissement

Le financement par les tiers revêt une importance particulière dans l'arbitrage d'investissement, qui peut mettre en jeu des demandes d'investisseurs étrangers contre des États sur le fondement de traités d'investissement, d'accords d'investissement ou de lois nationales sur l'investissement. Ces affaires peuvent être complexes, longues et coûteuses. Le financement peut être pertinent lorsqu'une mesure étatique a porté atteinte à un investissement, lorsqu'un investisseur manque de liquidités après une expropriation ou une mesure réglementaire, lorsqu'une entreprise a perdu une concession, une licence ou un projet, lorsqu'un litige politiquement sensible requiert un financement à long terme, lorsque l'investisseur souhaite transférer le risque hors de l'entreprise en exploitation, lorsque l'exécution contre des actifs étatiques peut s'avérer difficile, ou lorsque la demande requiert des conseils et experts spécialisés en droit des traités.

Le financement de l'arbitrage d'investissement soulève des questions particulières : transparence, intérêt public, États défendeurs, interprétation des traités, garantie pour frais, influence du financeur, pouvoir de règlement amiable, légitimité du règlement des différends investisseur-État, ainsi que récupération et exécution contre des actifs souverains. Parce que l'arbitrage d'investissement comporte souvent des dimensions de droit public, le financement par les tiers y est plus controversé que dans les litiges purement commerciaux, et la structure de financement devrait être soigneusement examinée.

La dynamique du financement dans les litiges investisseur-État, la manière dont les financeurs évaluent le risque, structurent leurs rendements et composent avec les dimensions de droit public de ces affaires, est examinée en profondeur par notre associé Dr Can Eken dans sa monographie Third-Party Funding in Investment Arbitration: A New Player in the System (Springer, 2024), qui s'appuie sur une recherche empirique menée auprès des financeurs actifs sur ce marché.

6. Le financement par les tiers dans l'arbitrage commercial

Le financement de l'arbitrage commercial peut intervenir dans des litiges relatifs à la construction, à l'énergie, aux infrastructures et au transport maritime ; à la finance, aux litiges entre actionnaires, aux coentreprises et aux fusions-acquisitions ; aux contrats d'approvisionnement, de distribution et de technologie ; à la propriété intellectuelle, à la promotion immobilière et aux projets hôteliers ; à l'assurance et à la réassurance ; ainsi qu'au commerce international.

Dans l'arbitrage commercial, le financement obéit souvent à des considérations d'affaires. Une entreprise peut préférer préserver sa trésorerie plutôt que d'engager d'importantes dépenses d'honoraires ; un demandeur peut souhaiter transférer une partie du risque ; une entreprise de capital-investissement ou familiale peut vouloir faire valoir des demandes sans perturber son exploitation ; une entreprise en difficulté peut avoir besoin de financement pour débloquer une demande susceptible de restaurer de la valeur. Le financement de l'arbitrage commercial peut être moins sensible politiquement que l'arbitrage d'investissement, mais il soulève toujours des questions juridiques et procédurales, notamment de divulgation, de conflits, de confidentialité, de coûts, de secret professionnel, de contrôle du règlement amiable et d'exécution.

7. La divulgation du financement par les tiers

L'une des questions les plus importantes est de savoir si l'existence d'un financement doit être divulguée. La divulgation peut être exigée par le règlement d'arbitrage, une ordonnance du tribunal, la loi nationale, les règles professionnelles, les orientations institutionnelles, les exigences de vérification des conflits, les dispositions conventionnelles, les considérations de gestion de l'instance ou l'accord des parties. Elle peut porter sur l'existence du financement, l'identité du financeur, les termes de la convention de financement, le degré de contrôle du financeur, les dispositions relatives aux dépens de la partie adverse et à l'assurance, ou la relation capitalistique entre le financeur et la partie.

De nombreux systèmes d'arbitrage reconnaissent de plus en plus l'importance de divulguer au moins l'existence et l'identité d'un financeur, afin que les arbitres puissent vérifier l'absence de conflits. La divulgation de la convention de financement elle-même est plus controversée : une partie peut s'opposer à une divulgation étendue parce que la convention contient des informations confidentielles, couvertes par le secret professionnel, commercialement sensibles ou stratégiques. L'approche appropriée dépend du règlement applicable, du tribunal, du siège, de l'institution et des circonstances de l'affaire.

8. Les conflits d'intérêts

Le financement par les tiers peut créer des conflits d'intérêts. Des conflits potentiels peuvent survenir lorsqu'un arbitre entretient une relation avec le financeur, lorsqu'un conseil a agi pour ou contre le financeur, lorsque le financeur a financé d'autres affaires impliquant l'arbitre, lorsque le financeur entretient des relations d'affaires avec des membres du tribunal, lorsque le financeur est lié à une partie, un témoin, un expert ou un cabinet d'avocats, lorsque le financeur a un intérêt dans des procédures connexes, ou lorsque le financeur fait partie d'un groupe financier plus vaste présentant des liens pertinents.

Les questions de conflits peuvent menacer l'intégrité de l'arbitrage. Si elles ne sont pas identifiées tôt, elles peuvent conduire à des récusations d'arbitres, à des retards procéduraux ou à des difficultés d'exécution de la sentence. Pour cette raison, la divulgation précoce de l'identité du financeur peut être nécessaire pour protéger la procédure. L'objet de la divulgation n'est pas de porter préjudice à la partie financée ; il est de garantir que le tribunal est régulièrement constitué et indépendant.

9. La garantie pour frais

La garantie pour frais est l'une des questions procédurales les plus importantes de l'arbitrage financé. Un défendeur peut soutenir qu'un demandeur financé devrait être tenu de constituer une garantie pour les frais du défendeur, au motif que le demandeur pourrait être incapable de satisfaire à une condamnation aux dépens, en faisant valoir que le demandeur est impécunieux, que le financement révèle une incapacité de paiement, que le financeur peut ne pas être tenu des dépens de la partie adverse, que le demandeur utilise le financement pour mener un arbitrage sans risque, et que l'exécution d'une condamnation aux dépens pourrait s'avérer difficile.

Le demandeur peut répondre que le financement ne prouve pas l'impécuniosité, que la demande est fondée, qu'une garantie l'empêcherait injustement d'accéder à la justice, que le défendeur est à l'origine de sa situation financière, qu'une assurance couvrant les dépens de la partie adverse existe ou que la convention de financement couvre ces dépens, et qu'une garantie serait abusive ou tactique. Les tribunaux doivent mettre en balance l'équité. Le seul financement ne devrait pas justifier automatiquement une garantie pour frais, mais il peut devenir pertinent lorsqu'il existe des éléments indiquant que le demandeur ne peut satisfaire à une condamnation aux dépens. Les demandeurs qui envisagent un financement devraient évaluer d'emblée le risque de garantie pour frais ; un dispositif de financement qui ignore les dépens de la partie adverse peut être incomplet.

10. Les dépens de la partie adverse et l'assurance après litige

Dans de nombreux arbitrages, la partie perdante peut être condamnée à supporter une partie des frais de la partie gagnante ; un demandeur financé devrait donc s'interroger sur celui qui assume le risque de condamnation aux dépens. Les options peuvent inclure une couverture par le financeur, une assurance après litige (« after-the-event »), un autofinancement du demandeur, une ligne distincte de couverture des dépens, un dispositif de garantie, ou une structure hybride.

La convention de financement devrait indiquer clairement si les dépens de la partie adverse sont couverts et la limite de cette couverture, si la garantie pour frais est couverte, qui décide de souscrire une assurance et qui en paie la prime, si la couverture se poursuit jusqu'à l'exécution, et ce qu'il advient si le financeur résilie. Les dépens de la partie adverse ne devraient pas être une considération secondaire : un demandeur peut obtenir un financement tout en demeurant exposé à un risque de frais important si l'arbitrage échoue.

11. Le contrôle de l'arbitrage

Le financement par les tiers soulève une question fondamentale : qui contrôle l'affaire ? Le demandeur est la partie à l'arbitrage ; le financeur le finance ; le conseil est tenu de devoirs envers son client ; et le financeur a un intérêt économique dans l'issue. Cela crée une tension potentielle. La convention de financement devrait préciser qui donne des instructions au conseil, qui décide de la stratégie et qui approuve le règlement amiable ; si le financeur peut être consulté ou peut opposer son veto à des décisions ; si le financeur peut mettre fin au financement ; ce qu'il advient en cas de désaccord entre le demandeur et le financeur ; si un avis indépendant est requis ; et comment les différends entre le demandeur et le financeur sont réglés.

Un dispositif de financement bien structuré préserve le contrôle du demandeur tout en permettant au financeur de suivre son investissement. Un contrôle excessif du financeur peut créer des risques éthiques, procéduraux et d'exécution. La partie financée ne devrait pas devenir un demandeur nominal contrôlé par un tiers.

12. La stratégie de règlement amiable

Le financement peut influer sur le règlement amiable. Un demandeur peut être plus disposé à poursuivre la procédure parce que la charge financière est allégée ; un défendeur peut voir dans le financement la preuve que la demande a passé un examen indépendant ; un financeur peut préférer un règlement amiable si le rendement est attrayant ; et un demandeur peut préférer poursuivre s'il recherche une pleine reconnaissance ou un levier stratégique.

Les stipulations relatives au règlement amiable devraient être claires. La convention de financement devrait préciser qui peut accepter ou refuser un règlement, si le consentement du financeur est nécessaire, ce qu'il advient si le demandeur refuse une offre raisonnable, comment le produit du règlement est réparti, si un règlement précoce modifie le rendement du financeur, si les coûts de médiation sont financés, et comment sont gérées les négociations confidentielles. Le financement peut favoriser le règlement amiable en apportant au demandeur une stabilité financière, mais il peut aussi le compliquer si les incitations économiques ne sont pas alignées. Les parties devraient discuter des mécanismes de règlement amiable avant que le litige n'atteigne un stade critique.

13. La confidentialité et le secret professionnel

Le financement suppose de partager avec le financeur des informations sur l'affaire : écritures, preuves, déclarations de témoins, rapports d'experts, analyse juridique, évaluation du quantum, stratégie procédurale, discussions de règlement amiable, avis des conseils et analyse de l'exécution. Cela soulève des préoccupations de confidentialité et de secret professionnel.

Le demandeur devrait examiner si le partage de documents emporte renonciation au secret professionnel, si des obligations de confidentialité lient le financeur, si le financeur peut partager des documents avec ses conseillers, si des consultants ou assureurs sont impliqués, si les documents sont protégés dans toutes les juridictions, si le siège de l'arbitrage a une incidence sur le secret professionnel, et si des protections d'intérêt commun ou analogues s'appliquent. La convention de financement devrait imposer des obligations strictes de confidentialité, et le conseil devrait maîtriser ce qui est partagé, comment cela est partagé et avec qui. Une divulgation négligente au financeur peut donner lieu ultérieurement à des différends sur le secret professionnel.

14. La diligence raisonnable du financeur

Avant d'accepter de financer une affaire, un financeur mène une diligence raisonnable, en examinant la compétence, le fond, le quantum, les preuves et les témoins ; l'équipe juridique et le tribunal probable ; la loi applicable, le calendrier procédural et le budget ; la solvabilité du défendeur, la localisation des actifs et le risque d'exécution ; les perspectives de règlement amiable ; ainsi que l'exposition politique, réputationnelle et aux dépens de la partie adverse.

Le demandeur devrait se préparer soigneusement, car un dossier de financement faible peut échouer même si la demande elle-même est solide. Les meilleurs dossiers comportent généralement une théorie de l'affaire claire, des preuves documentaires, une analyse réaliste des dommages-intérêts, un budget, une feuille de route procédurale, une stratégie d'exécution, une explication franche des risques, une équipe juridique expérimentée et une évaluation réaliste du règlement amiable. Les financeurs ne se contentent pas de financer les demandes ; ils les évaluent commercialement.

15. L'évaluation de la demande et le quantum

Le financement dépend fortement du quantum : la valeur de la demande doit justifier le coût et le risque. Un financeur examinera la méthodologie des dommages-intérêts, l'expertise, le lien de causalité, la minimisation du préjudice, les intérêts, la récupérabilité juridique, les facteurs d'actualisation, la valeur de règlement amiable et la valeur d'exécution. Un demandeur peut croire que la demande vaut un montant élevé, mais les financeurs appliqueront généralement une décote pour le risque, pour l'incertitude de compétence, la faiblesse des preuves, des dommages-intérêts spéculatifs, la difficulté d'exécution, le risque politique, les retards procéduraux, l'insolvabilité du défendeur, l'exposition aux dépens de la partie adverse et la pression au règlement amiable.

Les équipes juridiques devraient préparer tôt l'analyse du quantum. Sans quantum crédible, le financement est difficile à obtenir.

16. Le risque d'exécution

Une demande financée n'a de valeur que si la sentence peut être exécutée. Les financeurs demanderont où se trouvent les actifs du défendeur, s'ils sont détenus par l'État ou souverains, s'ils bénéficient d'une immunité d'exécution, s'ils se situent dans des juridictions parties à la Convention de New York, s'il existe des procédures parallèles, si le défendeur est solvable, si les actifs pourraient être déplacés, s'il existe des risques d'injonction, si un règlement amiable est plus réaliste que l'exécution, et si les coûts d'exécution sont financés.

La stratégie d'exécution devrait débuter avant l'arbitrage. Pour les demandeurs, c'est essentiel : obtenir une sentence sans récupération peut ne pas justifier le coût de l'arbitrage. Pour les financeurs, le risque d'exécution peut déterminer si l'affaire est financée ou non.

17. Les clauses essentielles de la convention de financement

Une convention de financement par un tiers devrait être examinée avec soin. Les clauses essentielles peuvent inclure le montant du financement et les coûts couverts ; le financement échelonné, le rendement du financeur et la cascade de paiement ; les obligations du demandeur et du conseil, les devoirs de reporting et l'approbation du budget ; les stipulations de résiliation, de règlement amiable et de contrôle ; la protection de la confidentialité et du secret professionnel ; les dépens de la partie adverse, la garantie pour frais et l'assurance ; les conflits ; la loi applicable et le règlement des différends ; la cession et le financement de l'exécution ; la responsabilité du financeur ; ainsi que la conformité en matière de lutte contre le blanchiment et de sanctions.

La convention de financement n'est pas un document accessoire. Elle peut influencer l'ensemble de l'arbitrage, et un demandeur devrait obtenir un avis indépendant avant de signer.

18. La résiliation du financement

Les conventions de financement permettent souvent la résiliation dans certaines circonstances : une détérioration du bien-fondé, de nouveaux éléments de preuve défavorables, une augmentation des coûts, un changement de législation, la perte d'un fondement de compétence, un manquement du demandeur, le retrait du conseil, un refus de règlement amiable, une fraude ou une fausse déclaration, un risque de sanctions, une exposition aux dépens de la partie adverse, ou une exécution devenue irréaliste.

La résiliation peut créer de graves difficultés. Si le financeur résilie en cours de procédure, le demandeur peut se trouver dans l'impossibilité de poursuivre. La convention devrait préciser quand la résiliation est permise, le préavis, les conséquences de la résiliation, les droits acquis du financeur, la persistance de la confidentialité, la responsabilité des coûts impayés, l'incidence sur les dépens de la partie adverse, si un financement de remplacement est autorisé, et si les honoraires du conseil restent financés. Un demandeur devrait mesurer le risque d'un retrait de financement en cours d'affaire.

19. Le financement de portefeuille

Le financement de portefeuille consiste à financer conjointement plusieurs demandes ou affaires. Il peut être attrayant pour les entreprises comptant plusieurs litiges, pour les cabinets d'avocats gérant plusieurs demandes d'arbitrage, pour les masses d'insolvabilité, pour les groupes ayant des demandes récurrentes, pour les investisseurs ayant des litiges conventionnels ou commerciaux connexes, et pour les entreprises cherchant à monétiser des actifs juridiques. Le financement de portefeuille peut réduire le risque pour les financeurs, parce que les rendements sont répartis sur plusieurs affaires, et il peut offrir aux demandeurs un financement plus souple.

Il soulève toutefois des questions supplémentaires : la sélection des affaires, la garantie croisée, la priorité des rendements, le règlement amiable de demandes individuelles, les conflits entre demandes, les obligations de reporting, l'allocation des coûts, la confidentialité entre affaires et les mécanismes de résiliation. Le financement de portefeuille devrait être structuré avec soin, et le demandeur devrait savoir comment une demande affecte une autre.

20. Le financement et l'insolvabilité

Le financement par les tiers peut être important dans des situations d'insolvabilité ou de difficulté, lorsqu'une entreprise ou une masse d'insolvabilité peut détenir des demandes de valeur mais manquer de ressources pour les faire valoir. Le financement peut permettre une récupération au profit des créanciers, la poursuite de demandes fondées sur des transferts frauduleux, l'exécution de demandes commerciales, un arbitrage contre des cocontractants solvables, la monétisation d'actifs juridiques et la poursuite des procédures après l'insolvabilité.

Toutefois, l'insolvabilité introduit des questions supplémentaires : l'autorité du mandataire de justice, l'approbation du tribunal lorsqu'elle est requise, les intérêts des créanciers, la cession des demandes, la priorité du rendement du financeur, la cascade de répartition, les conflits d'intérêts, les dépens de la partie adverse, l'approbation du règlement amiable et la transparence. Le financement dans les affaires en difficulté devrait être examiné avec un conseil en insolvabilité, et la structure ne devrait pas porter atteinte aux intérêts des créanciers ni créer de contestations ultérieures.

21. Les questions d'éthique et de responsabilité professionnelle

Le financement par les tiers soulève des questions éthiques, notamment l'indépendance du conseil, le contrôle du financeur, les conflits d'intérêts, la confidentialité, le secret professionnel, la pression au règlement amiable, la divulgation, l'accès à la justice, l'abus de procédure, les demandes abusives, les dépens de la partie adverse et la transparence. Les avocats doivent demeurer loyaux envers leur client. Le financeur peut être commercialement important, mais les devoirs professionnels du conseil sont dus au client, non au financeur, à moins qu'une relation professionnelle distincte n'existe. La structure de financement ne devrait pas compromettre l'indépendance juridique, et une convention bien rédigée devrait respecter la responsabilité professionnelle.

22. Le financement et les règlements d'arbitrage

Les règlements d'arbitrage traitent de plus en plus, sous une forme ou une autre, du financement par les tiers. Selon l'institution et le règlement applicable, les parties peuvent devoir divulguer l'existence d'un financement, l'identité du financeur, les informations pertinentes pour les conflits, et les dispositifs de financement lorsqu'ils sont pertinents pour les demandes relatives aux coûts ou à la garantie. L'étendue de la divulgation varie ; les parties devraient donc examiner le règlement institutionnel, les ordonnances du tribunal, la loi du siège, le traité applicable, les directives procédurales, les orientations professionnelles et la jurisprudence.

La stratégie de financement devrait être alignée sur les obligations procédurales. Le défaut de divulgation lorsqu'elle est requise peut nuire à la crédibilité et créer des complications procédurales.

23. La stratégie du défendeur face aux demandes financées

Les défendeurs devraient également comprendre le financement par les tiers. Lorsqu'un demandeur est financé, un défendeur peut envisager des demandes de divulgation, des vérifications de conflits, une garantie pour frais et des demandes de protection contre les dépens de la partie adverse, en parallèle d'une stratégie de règlement amiable et d'une analyse de l'exécution ; il peut apprécier si le financement signale la solidité de la demande, si le demandeur est en difficulté financière, si l'identité du financeur influe sur la stratégie et si la convention de financement devrait être divulguée.

Une demande financée n'est pas automatiquement plus forte ni plus faible, mais le financement modifie l'environnement procédural. Les défendeurs ne devraient pas surréagir ; ils devraient déterminer comment le financement affecte les coûts, le risque, le règlement amiable et l'exécution.

24. Türkiye, Chypre du Nord et pertinence transfrontalière

Le financement par les tiers peut être pertinent pour les parties liées à la Türkiye et à Chypre du Nord dans plusieurs contextes : les sociétés turques dans l'arbitrage commercial international ; les investisseurs étrangers confrontés à des litiges d'investissement liés à la Türkiye ; les litiges de construction et d'infrastructure ; les litiges d'énergie et de concession ; les litiges entre actionnaires impliquant des structures transfrontalières ; les litiges maritimes et commerciaux ; l'exécution de sentences étrangères ; les entreprises en difficulté détenant des demandes de valeur ; les litiges d'investissement ou immobiliers liés à Chypre du Nord ; les affaires d'arbitrage Türkiye-Royaume-Uni ; et les entreprises cherchant à préserver leur trésorerie tout en faisant valoir des demandes.

Les parties liées à la Türkiye ou à Chypre du Nord peuvent arbitrer à Londres, Paris, Genève, Singapour, Dubaï ou dans d'autres sièges tout en ayant besoin d'exécution ou de preuves dans une autre juridiction. Le financement devrait donc être apprécié au sein d'une stratégie contentieuse plus large. Cette stratégie plus large intègre de plus en plus la manière dont la procédure sera effectivement conduite, audiences virtuelles, preuve numérique et gestion de l'instance assistée par la technologie, abordée dans notre guide sur la résolution des litiges en ligne et l'arbitrage numérique. Un demandeur devrait se demander où l'arbitrage aura lieu, où se trouvent les actifs, quelle loi régit le litige, quelle institution s'applique, si une protection provisoire peut être obtenue, si l'exécution sera praticable, si le financement influe sur le levier de règlement amiable, et s'il existe des préoccupations réputationnelles ou réglementaires. Le financement ne remplace pas la stratégie ; il en est une composante.

25. Une liste de contrôle pratique pour les demandeurs

Un demandeur qui envisage un financement par un tiers devrait se demander si la demande est juridiquement solide et si sa valeur est suffisamment élevée ; si le quantum est étayé par des preuves ; si le défendeur peut payer et où se trouvent les actifs ; si l'exécution est réaliste ; ce que coûtera l'arbitrage et si des honoraires d'experts sont nécessaires ; si l'exposition aux dépens de la partie adverse est couverte et si une garantie pour frais est probable ; si le financement doit être divulgué et si des conflits pourraient survenir ; quelles informations doivent être partagées avec les financeurs et si le secret professionnel est protégé ; qui contrôle le règlement amiable et si le financeur peut résilier ; quel est le rendement du financeur et ce que perçoit le demandeur selon les différents scénarios ; si des vérifications en matière de sanctions ou de lutte contre le blanchiment sont nécessaires ; et si un avis juridique indépendant a été obtenu.

26. Une liste de contrôle pratique pour les entreprises et les conseils d'administration

Une entreprise ou un conseil d'administration examinant un financement d'arbitrage devrait se demander si le financement préserve la trésorerie de l'entreprise et améliore la gestion des risques, et si le dispositif a une incidence sur l'information financière ; si la demande constitue un actif stratégique et si le conseil a examiné le fond et l'exécution ; si les administrateurs sont à l'aise avec les termes du financement et si l'entreprise cède une part trop importante de la récupération ; si les décisions de règlement amiable sont protégées et si la confidentialité et le secret professionnel sont préservés ; si les questions réputationnelles sont prises en compte et si des assureurs sont impliqués ; si l'équipe juridique est expérimentée en arbitrage financé ; si la convention de financement est alignée sur la gouvernance d'entreprise ; si le dispositif requiert l'approbation des actionnaires ; et si les obligations de conflits et de divulgation sont gérées.

Foire aux questions

Qu'est-ce que le financement par les tiers dans l'arbitrage international ?

Le financement par les tiers est un dispositif par lequel un financeur externe finance les coûts de l'arbitrage en contrepartie d'un rendement financier en cas de succès de la demande.

Le financement par les tiers est-il utilisé dans l'arbitrage d'investissement ?

Oui. Le financement par les tiers est souvent évoqué dans l'arbitrage d'investissement car les affaires investisseur-État peuvent être coûteuses et longues, et le financement peut soulever des questions de transparence, d'éthique et de procédure.

Le financement par les tiers doit-il être divulgué ?

La divulgation dépend du règlement d'arbitrage applicable, des ordonnances du tribunal, de la loi du siège, des dispositions conventionnelles et des circonstances. Au minimum, la divulgation de l'identité du financeur peut être pertinente pour la vérification des conflits d'intérêts des arbitres.

Un demandeur financé peut-il être condamné à constituer une garantie pour frais ?

Oui, dans certains cas. Le financement peut être pertinent pour les demandes de garantie pour frais, en particulier si le demandeur semble incapable de satisfaire à une condamnation aux dépens. Toutefois, le seul financement ne devrait pas justifier automatiquement une garantie.

Qui contrôle un arbitrage financé ?

Le demandeur devrait conserver le contrôle de l'arbitrage. La convention de financement peut permettre au financeur un suivi et une consultation, mais un contrôle excessif du financeur peut susciter des préoccupations éthiques et procédurales.

Le financement par les tiers convient-il à toute demande ?

Non. Les financeurs recherchent généralement des demandes solides sur le fond, un quantum crédible, une récupération réaliste, des sentences exécutoires et un rapport coût/valeur favorable.

Le financement peut-il favoriser un règlement amiable ?

Oui. Le financement peut renforcer la capacité de négociation du demandeur, mais le contrôle du règlement amiable et ses conséquences économiques devraient être clairement traités dans la convention de financement.

Pourquoi l'exécution est-elle importante pour les financeurs ?

Les financeurs investissent dans la récupération, non dans les seules sentences. Si le défendeur n'a aucun actif ou si l'exécution est irréaliste, le financement peut être difficile même si la demande est solide sur le fond.

Conclusion

Le financement par les tiers a transformé l'arbitrage international. Il peut donner aux demandeurs l'accès à la justice, préserver la trésorerie, soutenir des demandes fondées et permettre aux entreprises de traiter les litiges comme des actifs stratégiques plutôt que comme de purs coûts. Mais le financement introduit aussi de la complexité : la divulgation, les conflits, la garantie pour frais, le contrôle du financeur, le secret professionnel, la confidentialité, le règlement amiable, les dépens de la partie adverse, l'exécution et l'éthique doivent tous être soigneusement considérés.

Pour les demandeurs, la question n'est pas simplement de savoir si un financement est disponible ; la meilleure question est de savoir si le financement améliore la stratégie contentieuse sans compromettre le contrôle, la confidentialité ou la récupération. Pour les défendeurs, l'existence d'un financement devrait être analysée avec calme et de manière stratégique. Pour les conseils d'administration et les investisseurs, l'arbitrage financé devrait être apprécié comme toute décision financière et juridique sérieuse, en examinant le fond, le risque, le coût, le calendrier, la récupération et la gouvernance. Le financement par les tiers n'est pas un raccourci ; utilisé correctement, il constitue un outil sophistiqué de gestion de l'économie des litiges internationaux de forte valeur.

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Terziolu & Partners conseille des entreprises, des investisseurs, des entrepreneurs et une clientèle privée sur des questions juridiques relatives à la Türkiye, à Chypre du Nord et aux dossiers transfrontaliers. Notre intervention peut comprendre le conseil en stratégie d'arbitrage international ; l'appréciation de l'opportunité d'un financement par les tiers ; la préparation de demandes en vue de leur examen par un financeur ; la coordination avec les conseils d'arbitrage et les spécialistes du financement ; l'examen des conventions de financement ; le conseil en matière de divulgation, de conflits et de garantie pour frais ; l'appréciation de la stratégie d'exécution et de recouvrement d'actifs ; l'accompagnement de la planification du règlement amiable et de la récupération ; le conseil aux clients turcs, chypriotes du Nord et transfrontaliers sur les questions d'arbitrage financé ; et la coordination avec les conseils, experts et financeurs lorsque cela est approprié.

Échangez avec notre équipe sur le financement par les tiers, la stratégie d'arbitrage ou un litige transfrontalier.

Le présent article est fourni à des fins d'information générale uniquement et ne constitue pas un conseil juridique. Le financement par les tiers et la stratégie d'arbitrage peuvent varier sensiblement selon la loi applicable, le règlement d'arbitrage, le siège, l'institution, le traité, la convention de financement, les parties, les preuves, le quantum, les coûts, les conflits, les obligations de divulgation, le risque de garantie pour frais, les perspectives d'exécution et le moment où le conseil est sollicité. Aucune décision ne devrait être prise ou différée sur le seul fondement de la présente publication. Un conseil juridique, financier, réglementaire et arbitral spécifique devrait être obtenu avant de conclure une convention de financement, d'engager un arbitrage, de divulguer des dispositifs de financement, de solliciter une garantie pour frais, de régler amiablement une demande financée ou d'exécuter une sentence. La soumission d'une demande de renseignements à Terziolu & Partners ne crée pas de relation avocat-client tant que la mission n'a pas été formellement acceptée par écrit.