Türkiye'de İş Sözleşmesinin Feshi: İşe İade, Kıdem Tazminatı ve Savunulabilir Bir Fesih

Türkiye'de bir iş sözleşmesinin feshinde zor olan kısım, nadiren fesih bildiriminin kaleme alınmasıdır.

Asıl zorluk, işverenin fiilen hangi hukuki sebebe dayandığına, o sebebin neyi gerektirdiğine ve mevcut delillerin bu sebebi destekleyip desteklemediğine karar vermektir.

Türk iş hukuku; süreli bildirimle olağan fesih, iş güvencesi rejimi kapsamında geçerli neden gerektiren fesih, haklı nedenle derhal fesih, toplu işçi çıkarma ve ikale ile sona ermeyi birbirinden ayırır. Feshin mali sonuçları, yani ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, birikmiş izin ve diğer alacaklar, bu sınıflandırmalarla ilişkilidir ancak onların yerine geçmez.

Bu ayrım özellikle uluslararası işverenler için önemlidir.

Bir merkez ofisin bir pozisyonun kaldırılması gerektiğine, bir yöneticinin yetersiz performans gösterdiğine ya da bir çalışanın kusurlu davrandığına dair kararı, bir iş kararıdır. Türkiye'de uygulanmadan önce bu sonucun, disiplinli bir iş hukuku stratejisinin parçası olarak uygun Türk hukuki rotasına çevrilmesi gerekir.

Yasal çerçeve esas olarak 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenir. Madde 17 ila 21 süreli fesih ve iş güvencesini; Madde 25 ve 26 işverence belirli hâllerde derhal feshi; Madde 29 toplu işçi çıkarmayı düzenler. Kıdem tazminatı ise büyük ölçüde bu amaçla yürürlükte kalan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine tabidir.

Sonuç basittir, uygulaması çoğu zaman değil: işveren, işçiyi işten çıkarmadan önce hukuki tezini bilmelidir.

1. İlk soru, iş güvencesinin uygulanıp uygulanmadığıdır

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi çekirdek iş güvencesi rejimini kurar.

Genel olarak, 30 işçi yasal eşiğini karşılayan bir işyerinde en az altı aylık kıdemi olan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi hâlinde uygulanır. Yer altı işlerinde çalışan işçiler bakımından altı aylık kıdem şartı aranmaz. Aynı işverenin aynı iş kolunda birden çok işyeri varsa işçi eşiği, bu işyerlerinde çalışanların toplam sayısına göre hesaplanır.

Kanun ayrıca göreli olarak dar bir yönetici istisnası içerir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcılarını, ayrıca işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerini kapsam dışında bırakır. Dolayısıyla tek başına üst düzey bir unvan, bir işçiyi iş güvencesinden çıkarmaya mutlaka yetmez.

Bu nokta, ülke müdürleri, direktörler ve üst düzey yöneticiler için çoğu zaman önemlidir. Şirket içi statü ile kapsam dışı işveren vekili kavramı her zaman aynı şey değildir. Bu, üst düzey yönetici istihdamının yinelenen sorunlarından biridir.

Madde 18 uygulanıyorsa, belirsiz süreli sözleşmeyi fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden ya da davranışlarından veya işletmenin, işyerinin yahut işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. Kanun ayrıca geçerli neden oluşturmayan sebepleri de açıkça sayar; bunlar arasında sendikal faaliyet, yasal ya da sözleşmesel hakların takibi, gebelik ve belirli ayrımcılık temelleri yer alır.

Madde 18 kapsamı dışında kalan bir işçi, bu nedenle feshe karşı her türlü korumadan yoksun kalmaz. Bildirim şartları, kötüniyetli fesih yasağı, eşitlik kuralları, sendikal koruma ve diğer emredici hükümler yine uygulanabilir. Madde 17'nin kendisi, iş güvencesi (Madde 18 ila 21) kapsamı dışındaki işçilerin fesih hakkının kötüye kullanılarak işten çıkarılması hâlinde kötüniyet tazminatı öngörür.

Bu nedenle sınıflandırma, işçi feshe itiraz ettikten sonra değil, sürecin başında yapılmalıdır.

2. Geçerli neden ile haklı neden farklı hukuki sorulara yanıt verir

Önlenebilir davaların yinelenen bir kaynağı, geçerli neden ile haklı nedeni birbirinden ayırmamaktır.

Bunlar aynı feshin farklı ifade düzeyleri değildir.

Madde 18 anlamında geçerli neden, derhal fesih için gereken çok daha ağır Madde 25 eşiğine ulaşmasa bile iş güvencesi rejimi içinde bir feshi haklı kılabilir. Süreklilik gösteren yetersiz performans, iş ilişkisini etkileyen davranışlar ya da gerçek bir işletmesel gereklilik, çok daha ciddi olan Madde 25 eşiği karşılanmasa dahi geçerli bir feshi destekleyebilir.

Madde 25, orada belirtilen hâllerde sözleşmenin veya bildirim süresinin sona ermesini beklemeksizin derhal feshe izin verir. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzerlerine ilişkin Madde 25(II); güveni kötüye kullanma, hırsızlık, meslek sırlarını açıklama, belirli izinsiz devamsızlıklar, uyarıya rağmen verilen görevleri ısrarla yapmama ve işyeri malına ciddi zarar verme gibi hususları yasal şartları çerçevesinde kapsar.

Sınıflandırma hem usulü hem de parayı etkiler.

Bir işverenin savunulabilir, davranış temelli bir geçerli nedeni olabilir ama Madde 25(II) feshi için yeterli sebebi bulunmayabilir. İşveren buna rağmen olayı haklı nedenle derhal fesih olarak niteler ve alacakları bu temelde ödemezse, dava gereğinden geniş bir hâl alabilir.

Madde 26 başka bir ayrım getirir. Derhal fesih, Madde 24 ve 25'teki ahlak ve iyi niyet kurallarına dayandığında, hak genel olarak ilgili davranışın öğrenildiği tarihten itibaren altı iş günü ve her hâlde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır. İşçinin davranıştan maddi bir menfaat sağlaması hâlinde bir yıllık süre uygulanmaz.

Dolayısıyla altı iş günü kuralı, işçi davranışıyla bağlantılı her fesih için evrensel bir hak düşürücü süre değildir. Belirtilen derhal fesih rejimine özgüdür.

Dikkatli bir işveren önce fiillerin hukuken neye karşılık geldiğini sorar, ancak ondan sonra fesih rotasını seçer.

3. Yazılı sebep, işverenin tezini sabitler

Madde 19, iş güvencesi kapsamındaki bir fesihte işverenin yazılı bildirimde bulunmasını ve fesih sebebini açık ve kesin biçimde belirtmesini gerektirir.

Fesih, işçinin davranışına ya da performansına dayanıyorsa, işveren, Madde 25(II) kapsamındaki derhal feshi saklı tutan yasal istisna dışında, fesihten önce işçinin savunmasını da almak zorundadır.

Bunlar yalnızca insan kaynakları formaliteleri değildir.

Madde 20, geçerli nedenin varlığını ispat yükünü işverene verir. İşçi, işverenin gösterdiği sebebin başka bir sebebi gizlediğini iddia ederse, bu farklı iddiayı ispat yükü işçiye düşer.

Fesih yazısı bu nedenle önemlidir, çünkü işverenin daha sonra ispat etmesi beklenecek tezi tanımlar.

"Yeniden yapılanma", "performans sorunları" ya da "güven kaybı" gibi ifadeler yönetimin görüşünü doğru tarif edebilir ama olgusal sebebi yeterli açıklıkla belirtmiyorlarsa yetersiz kalabilir.

Bir yeniden yapılanma yazısı, gerçek bir örgütsel karara karşılık gelmelidir.

Bir performans feshi, ispat edilebilir gerçek bir eksikliği belirtmelidir.

Bir davranış feshi, tespit edilebilir eylem ya da eylemsizliklerle bağlantılı olmalıdır.

Doğru kaleme alma süreci, bu nedenle uygulamada bazen olanın tersidir. Avukat, sonuçlanmış bir feshi teslim alıp sonra onu haklı çıkaracak bir hukuki formülasyon aramamalıdır. Hukuki sebep, fesih kesinleşmeden önce sınanmalı ve yazı bu sebebi doğru biçimde kaydetmelidir.

4. Performans feshi öncelikle bir ispat sorunudur

Bir işveren, yetersiz performans gösterdiğini düşündüğü işçiyi belirlemekte genellikle zorlanmaz.

Zorluk, yönetimin değerlendirmesinin aylar sonra nesnel biçimde ispatlanması gerektiğinde ortaya çıkar.

Madde 19 usuli başlangıç noktasını koyar: belirsiz süreli sözleşme, davranış ya da performansa ilişkin nedenlerle feshedilmeden önce işçinin savunması alınmalıdır.

Yargıtay bu şartı katı biçimde uygulamıştır. İddia edilen performans düşüşüne ilişkin bir işe iade davasında 9. Hukuk Dairesi, işverenin uygun bir savunma usulü kuramamasını feshi sarsmaya yeter görmüştür.

Daha sonraki bir karar aynı geniş sorunu örnekler. Performansa dayalı bir işe iade uyuşmazlığında 9. Hukuk Dairesi, işverenin deliller ışığında Madde 18 anlamında geçerli bir neden ortaya koyamadığı sonucuna varmıştır. Dosyaya konu yargılamada, işçiye fesihten önce anlamlı bir olanak tanınmayan savunma süreci de eleştirilmiştir.

Pratik mesele, Türk hukukunun tek ve evrensel bir performans iyileştirme usulünü zorunlu kılıp kılmadığı değildir. Kılmamaktadır.

Mesele, işverenin inandırıcı bir performans tezini ortaya koyup koyamayacağıdır.

Bu normalde şu hususların incelenmesini gerektirir: ilgili role uygulanan ölçütler, performansın ölçüldüğü dönem, karşılaştırmalı verilerin güvenilirliği, beklentilerin iletilip iletilmediği, eksikliğin işçiye yüklenebilir olup olmadığı ve değerlendirme yönteminin tutarlı biçimde uygulanıp uygulanmadığı.

Olgular, insan kaynakları formundaki etiketten daha önemlidir.

Bir satış personelinin performansı, bölge değiştiği için düşmüş olabilir.

Bir üst düzey yönetici, kendisine resmen hiç verilmemiş bir hedefe karşı başarısız görünmüş olabilir.

Yeni getirilen bir KPI, geçmişle karşılaştırmayı anlamsız kılabilir.

Bir yöneticinin memnuniyetsizliği gerçek olabilir, oysa belgesel kayıt neredeyse tamamen olumlu değerlendirmelerden oluşabilir.

Bu hâllerin hiçbiri feshi mutlaka engellemez. Yalnızca belirtilen sebebin sonradan ispatlanıp ispatlanamayacağını etkiler.

Savunma süreci de aynı ölçüde esaslıdır. Yalnızca imza almak için fesihten hemen önce gönderilen bir talep, iddialara yanıt vermek için gerçek bir olanaktan çok farklı olabilir.

Savunma almanın amacı, özlük dosyasına bir belge daha eklemek değildir. İşverenin, işçinin yanıtını dinledikten sonra fesih kararını vermesine olanak tanımaktır.

5. Kusur soruşturmaları, sınıflandırmadan önce olguları tespit etmelidir

Kusur davaları ters bir sorun sunar.

Çoğu zaman iddia başından ciddi görünür ve bu, soruşturma tamamlanmadan feshin hukuki niteliğine karar verme baskısı yaratır.

Bu bir hata olabilir.

Gizli bilgi, şirket sistemlerinin kötüye kullanımı, dürüstlükten sapma, devamsızlık, itaatsizlik, işyerinde şiddet ya da mali usulsüzlük içeren bir iddia, delillerin nihayetinde ortaya koyduğuna bağlı olarak farklı hukuki yanıtları destekleyebilir.

İşveren; fesihten daha hafif bir disiplin işlemini, davranış temelli geçerli bir feshi ya da Madde 25 kapsamında derhal feshi değerlendiriyor olabilir.

Bu nedenle soruşturma, yönetim hukuki sonucu sabitlemeden önce olguları muhafaza etmelidir.

İlgili e-postalar, sistem kayıtları, erişim kayıtları, mali kayıtlar, hukuka uygun elde edilmiş ve saklanmış kamera görüntüleri, tanık delilleri, politikalar ve tebellüğ kayıtları özgün bağlamları içinde toplanmalıdır. Savunma hukuken gerektiğinde, işçiye kendisine yöneltilen iddia yeterince açık biçimde bildirilmelidir. Olay gizli bilgiye ya da şirket sistemlerine dokunuyorsa, çözümleme çoğu zaman ticari sırlar ve gizlilik korumasıyla örtüşür.

Madde 25(II) davalarında, Madde 26'nın altı iş günü süresi nedeniyle zamanlama özel dikkat gerektirir. Olgusal kronoloji; davranışın ne zaman gerçekleştiğini, ne zaman keşfedildiğini, kimin soruşturduğunu ve fesih yetkisi bulunan kişinin ilgili bilgiyi ne zaman edindiğini göstermelidir.

Çok uluslu işverenler için bu karmaşıklaşabilir.

Bir uyum raporu önce bölge merkezine ulaşabilir. Ardından yerel insan kaynakları soruşturabilir. Dış adli bilişim danışmanları görevlendirilebilir. Türkiye genel müdürü sonuçlanmış raporu daha sonra alabilir.

Hukuki dosya, mahkemenin zinciri tutarsız e-posta tarihlerinden yeniden kurmasına bırakmak yerine ne olduğunu göstermelidir.

Ciddi bir iddia, fesih yazısı daha sert bir dil kullandığı için hukuken güçlenmez.

6. İşletmesel fesihler bir iş kararı olarak denetlenmez ama denetlenirler

Bir şirket, kural olarak işini yeniden düzenleme hakkına sahiptir.

İşlevleri dışarıdan alabilir, faaliyetleri merkezileştirebilir, teknoloji getirebilir, kapasiteyi azaltabilir, bir bölümü kapatabilir ya da iş modelini değiştirebilir. İş mahkemeleri kural olarak yeniden yapılanmanın ticari açıdan isabetli olup olmadığına karar vermez.

Bu, "yeniden yapılanma" etiketi taşıyan bir feshin hukuki denetimden kaçtığı anlamına gelmez.

Yargıtay içtihadı, işletmesel bir feshin tespit edilebilir bir işletme kararına bağlanmasını arar ve bu kararın işverenin dayandığı istihdam sonucunu doğurup doğurmadığını inceler. İçtihat; tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetiminden, feshin işletmesel karar sonucu zorunlu hâle gelip gelmediği dâhil, söz eder.

Bu ayrım önemlidir.

Mahkeme, resepsiyon hizmetlerini dışarıdan almanın iyi bir iş fikri olup olmadığına karar vermemektedir.

Resepsiyonun gerçekten dışarıdan alınıp alınmadığına, pozisyonun fiilen ortadan kalkıp kalkmadığına, kararın tutarlı biçimde uygulanıp uygulanmadığına ve işçinin feshinin bu değişikliğin sonucu olup olmadığına karar verebilir.

Dışarıdan alınan resepsiyon hizmetlerine ilişkin yakın tarihli bir Yargıtay kararı özellikle yararlıdır. Söz konusu pozisyon kaldırılmış ve hizmet dış bir sağlayıcıya devredilmiş; aynı ya da uygun bir role sonradan işe alım yapılmamış ve işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulandığı tespit edilmiştir. Çelişkili istinaf kararlarını giderirken 9. Hukuk Dairesi, "son çare olarak fesih" ilkesinin, her varsayımsal alternatifin soyut olarak yokluğunu ispat şeklinde mekanik bir yükümlülük olarak uygulanmaması gerektiği uyarısında da bulunmuştur.

Bu, işveren danışmanlığı için önemli bir gelişmedir.

İlke geçerliliğini korur, ancak çözümleme gerçek örgütsel alternatiflerle ilgili olmalıdır, olaydan sonra icat edilen hayalî pozisyonlarla değil.

Güçlü bir yeniden yapılanma dosyası genellikle şunları gösterir:

• hangi örgütsel kararın alındığını;
• ne zaman ve kim tarafından alındığını;
• hangi pozisyon ya da işlevlerin etkilendiğini;
• kararın işgücü ihtiyacını nasıl değiştirdiğini;
• neden o belirli rolün etkilendiğini;
• karşılaştırılabilir rollerin kalıp kalmadığını;
• seçim ölçütlerinin gerekip gerekmediğini ve gerekiyorsa nasıl uygulandığını;
• fiilen uygun bir boş pozisyonun bulunup bulunmadığını; ve
• örgütün sonradan belirtilen yeniden yapılanmaya uygun davranıp davranmadığını.

Son nokta belirleyici olabilir.

Haziran'da sözde kaldırılan bir pozisyonun Temmuz'da hafifçe farklı bir unvanla ilan edilmesi, açık bir ispat sorunu yaratır.

7. Toplu işçi çıkarma ayrı bir uyum çalışmasıdır

Yeniden yapılanma yeterli sayıda işçiyi etkilediğinde, Madde 29 ek gerekler getirir.

Toplu işçi çıkarma rejimi, ekonomik, teknolojik, yapısal ya da benzeri işletmesel nedenlerle yapılan fesihlerin bir aylık süre içinde yasal eşiklere ulaşması hâlinde uygulanır:

• işyerinde 20 ila 100 işçi: en az 10 işçi;
• 101 ila 300 işçi: en az %10; ve
• 301 ve üzeri işçi: en az 30 işçi.

İşveren, en az 30 gün önceden; işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu'na yazılı bildirimde bulunmalıdır. Bildirimde sebepler, etkilenen işçilerin sayısı ve grupları ile fesihlerin gerçekleşmesi beklenen dönem belirtilmelidir. İşyeri sendika temsilcileri varsa; fesihlerin önlenmesi, sayısının azaltılması ya da etkilerinin hafifletilmesi konusunda görüşme yapılır.

Kanun ayrıca, fesih bildirimlerinin, işverenin toplu işçi çıkarma niyetini ilgili bölge müdürlüğüne bildirmesinden 30 gün sonra hüküm doğuracağını belirtir.

Madde 29, Madde 18 ila 21'in yerine geçmez.

Yargıtay, toplu işçi çıkarma usulüne uyulmasının bireysel bir iş güvencesi davasında geçerli neden gereğini ortadan kaldırmadığını açıkça kabul etmiştir. Ayrıca bildirim mekanizmasına uyulmamasının, tek başına, bireysel feshin geçersiz olup olmadığına ilişkin ayrı soruyu otomatik olarak yanıtlamadığına da hükmetmiştir.

Bu nedenle toplu işçi çıkarma en az iki hukuki iş kolu içerir: yasal toplu süreç ve bu süreç içinde yapılan bireysel fesihlerin savunulabilirliği.

Daha büyük yeniden yapılanma projelerinde bu iş kolları birlikte planlanmalıdır, çoğu zaman karar Türkiye dışında alındığında sınır ötesi hukuki koordinasyon ile birlikte.

8. İhbar tazminatı, geçerli bir feshin bedeli değildir

Madde 17, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için yasal asgari bildirim sürelerini öngörür:

• altı aydan az kıdem için iki hafta;
• altı ay ile bir buçuk yıl arası kıdem için dört hafta;
• bir buçuk yıl ile üç yıl arası kıdem için altı hafta; ve
• üç yıldan fazla kıdem için sekiz hafta.

Bu süreler asgari sürelerdir ve sözleşmeyle artırılabilir. İşveren, bildirim süresine ilişkin ücreti peşin ödeyerek de derhal feshedebilir.

Uluslararası işverenlerin en sık kaçırdığı nokta, aynı hükmün hemen ardından gelir.

İhbar ücretinin peşin ödenmesi, Madde 18 ila 21'i uygulanmaz kılmaz.

Dolayısıyla bir işveren, sekiz haftalık ihbar ödeyerek, aksi hâlde geçersiz olan iş güvencesi kapsamındaki bir feshi geçerli bir feshe dönüştüremez.

Mali alacak ile feshin geçerliliği ayrı sorulardır.

Kıdem tazminatı ayrı bir çözümleme gerektirir.

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi kıdem tazminatı bakımından yürürlüktedir. Yasal şartlar saklı kalmak üzere, hak kazandıran fesih; her tam hizmet yılı için 30 günlük ücret esasına göre hesaplanan, ek süreler için orantılı işlem gören bir kıdem tazminatı doğurabilir. Yasal hüküm, iş ilişkisinin sona eriş biçimini de hak bakımından belirleyici kılar.

Bu, işverenin Madde 25(II)'ye dayandığı durumlarda özellikle önemlidir.

Madde 25(II) feshini kuramamış olmak, işvereni yalnızca işe iade tartışmasıyla değil, aynı zamanda feshi haklı neden saydığı için ödemediği mali alacaklarla da karşı karşıya bırakabilir.

Kullanılmayan yıllık izin ayrı bir kalemdir. Madde 59, iş ilişkisinin sona eriş sebebi ne olursa olsun, birikmiş ama kullanılmamış yıllık iznin fesihte ödenmesini gerektirir.

Bu nedenle doğru bir fesih hesabı, "nihai mutabakatı" tek bir rakam gibi ele almak yerine çıkışın hukuki niteliğini izlemelidir.

9. İkale, ancak gerçekten karşılıklı olduğunda yararlıdır

Türk uygulamasında genellikle ikale (bozma sözleşmesi) denen rızai bir sona erdirme anlaşması, iş ilişkisini anlaşmayla sona erdirmenin etkili bir yolu olabilir.

Fesih hukukunu dolaşan yasal bir kısayol değildir.

İş Kanunu ikaleyi özel olarak düzenlemez. Yargıtay içtihadı, ikaleyi karşılıklı anlaşmadan doğan sözleşmesel bir mekanizma olarak değerlendirir ve bu nedenle hem olağan sözleşmesel geçerliliği hem de anlaşmanın özel iş hukuku sonuçlarını inceler.

Bu sonuçlar esaslıdır, çünkü sözleşmesi gerçek bir ikale ile sona eren işçi, iş güvencesi korumasını ve kural olarak işverenin feshinden doğacak fesih haklarını kaybedebilir.

Bu nedenle Yargıtay, işçinin anlaşmayı yapmakta makul bir yararının bulunup bulunmadığını inceler. Teklif işverenden geldiğinde, yerleşik içtihat kural olarak işçinin yasal fesih alacaklarının ötesinde ek bir yarar bekler.

Yakın tarihli resmî UYAP içtihadı aynı çözümleme çerçevesini uygulamayı sürdürür ve teklifin kaynağının ve işçinin ayrılışına ilişkin gerçek olguların belirleyici kaldığını vurgular.

Kalıplaşmış uzlaşma anlaşmalarının başarısız olabilmesinin nedeni budur.

İşçiye kararın zaten verildiği söylendikten sonra bir fesih toplantısında imzalanan bir anlaşma, gerçek bir sözleşmesel rızanın bulunup bulunmadığı yönünde incelemeyi davet edebilir.

Belge, çevredeki olgulara karşılık gelmelidir. Teklifi kim başlattı? İşçiye gerçek bir seçenek tanındı mı? Düşünmek için zaman verildi mi? Hangi mali yarar sağlandı? Anlaşma müzakere mi edildi yoksa yalnızca imzaya mı sunuldu? Bordro, yazışmalar ve çıkış kodları aynı hikâyeyi mi anlatıyor?

En güvenli ikale, en uzun feragat maddesini içeren anlaşma değildir. Olgusal geçmişi, iş ilişkisinin gerçekten karşılıklı rıza ile sona erdiği önermesini destekleyen anlaşmadır.

10. İşe iade talepleri kısa yasal sürelerle işler

Madde 18 kapsamında korunan bir işçi için, fesihten sonraki takvim katıdır.

Madde 20 uyarınca, hiçbir sebep gösterilmediğini ya da gösterilen sebebin geçerli olmadığını ileri süren işçi, fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde işe iade için arabulucuya başvurmalıdır.

Arabuluculuk anlaşmayla sonuçlanmazsa, işçi son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Dayanılan geçerli nedeni ispat yükü işverendedir.

Zorunlu arabuluculuk ayrıca; mevzuata ya da bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ve tazminat talepleri bakımından da daha geniş biçimde uygulanır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3. maddesi, işe iade davası kadar bu tür davalar için de arabuluculuğu dava şartı kılar.

İşveren için pratik sonuç, fesih sonrası dosyanın derhal muhafaza edilmesi gerektiğidir.

Bir yeniden yapılanma sunumu, karar verildiğinde kullanılan hâliyle erişilebilir kalmalıdır.

Performans kayıtları sonradan yeniden oluşturulmamalıdır.

Yöneticilerin e-postaları, hesaplar kapatıldığında kaybolmamalıdır.

Soruşturma belgeleri, işçi yanıtları ve tebliğ delilleri bir arada tutulmalıdır.

Uluslararası bir grupta ilgili belgeler birkaç yargı çevresinde ve birkaç sistemde bulunabilir. Personel görev değiştirmeden ve otomatik saklama politikaları sonradan önem kazanacak materyali silmeden önce toplanmalıdır.

Arabuluculuk başladığında delil zaten mevcut olmalıdır.

11. Fesih geçersiz sayılırsa ne olur

Madde 21, iş güvencesi kapsamındaki geçersiz bir feshin sonuçlarını düzenler.

Mahkeme ya da hakem feshi geçersiz bulursa, işçi gerekli başvuruyu yaptığında işveren onu işe başlatmalıdır. İşveren işe başlatmazsa, dört ila sekiz aylık ücret tutarında tazminat doğar. İşçi ayrıca, nihai karar verilene kadar çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar ücret ve diğer haklarını da alabilir. Mahkeme ilgili tutarları, kanunda öngörülen esasa göre kararında belirler.

İşçi, nihai karar ya da hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için başvurmalıdır. Başvurmazsa, bu bakımdan asıl fesih geçerli sayılır.

İşçi usulüne uygun başvurursa, işverenin işe başlatmak için bir ayı vardır.

Bu kurallar ticari açıdan önemlidir, çünkü işe iade kararı, işverenin haksız olduğuna dair soyut bir tespitle bitmez.

Yeni bir karar noktası yaratır.

İşveren, gerçek bir işe iadenin işletmesel olarak mümkün ve arzu edilir olup olmadığını ya da işe başlatmamanın yasal sonuçlarının kabul edilip edilmeyeceğini değerlendirmelidir.

Bu soru, örgütün çok farklı görünebileceği bir zamanda, asıl fesihten aylar sonra ortaya çıkabilir.

Yine de fesih riski ilk değerlendirilirken öngörülmelidir.

12. Bazı fesihler, en baştan tespit edilmesi gereken ek bir yasal risk taşır

Geçerli bir fesih çözümlemesi yalnızca Madde 17 ila 26 üzerinden yürütülmemelidir.

Madde 18'in kendisi yasak sebepleri belirtir. Ayrıca İş Kanunu'nun 5. maddesi; dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri temellere dayalı belirli farklı muameleler dâhil, iş ilişkisinde ayrımcılığı yasaklar. Çalışma Bakanlığı'nın resmî rehberliği, yasağın feshi de kapsadığını doğrular ve cinsiyet ile gebeliğe ilişkin ayrımcılığı açıkça ele alır.

Sendikal faaliyet, 6356 sayılı Kanun kapsamında ayrı bir uzmanlık rejimi sunar.

Diğer davalar; doğum koruması, işyeri temsilcileri, iş sağlığı ve güvenliği faaliyeti ya da başka bir özel yasal statü içerebilir.

Bu önemlidir, çünkü bir işverenin görünüşte makul bir performans ya da yeniden yapılanma açıklaması olabilir, oysa çevredeki kronoloji farklı bir yasal sorunu gündeme getirebilir. Örneğin: bir işçi resmi bir yasal şikâyette bulunduktan kısa süre sonra işten çıkarılır; gebe bir işçi, belgelenmiş bir seçim süreci olmaksızın toplu çıkarmada seçilir; sendikal olarak aktif bir işçi, karşılaştırılabilir işçiler tutulurken işten çıkarılır; ya da bir performans sorunu, ancak işçi bir yasal hak ileri sürdükten sonra ortaya çıkar.

Bu hâllerin hiçbiri kendiliğinden hukuka aykırı bir saiki ispatlamaz.

Ancak risk çözümlemesini değiştirirler.

Bu nedenle fesih dosyası yalnızca işverenin fesih için gösterdiği olumlu sebebi değil, davayı değiştirebilecek yasal korumalar bakımından bir kontrolü de içermelidir.

13. Küresel fesih süreçleri yerel hukuki çeviriye ihtiyaç duyar

Uluslararası işverenler çoğu zaman olgunlaşmış küresel bir insan kaynakları süreciyle gelir.

Zorluk, küresel sürecin başka bir yargı çevresi etrafında tasarlanmış olabilmesidir.

ABD tarzı bir fesih yazısı kasten ayrıntıdan kaçınabilir. Madde 19 ise Türk işverenden sebebi açık ve kesin biçimde belirtmesini gerektirebilir.

Küresel bir performans süreci, bir yöneticinin puanı belirli bir düzeyin altına düştüğünde derhal feshe izin verebilir. Türk hukuku ise bir savunma usulünü ve geçerli bir nedenin ispatını gerektirebilir.

Bir merkez ofis yeniden yapılanması, beş bölgesel pozisyonun azaltılmasını, Türk işçinin belirli rolünün neden ortadan kalktığını açıklamadan tespit edebilir.

Küresel bir soruşturma birkaç hafta sürebilirken, bir Madde 25(II) davası Madde 26 takvimine ayrı bir dikkat gerektirir.

İngiltere tarzı bir uzlaşma anlaşması, geniş sözleşmesel feragat ifadesinin, ayrılığı rızai olarak nitelemek için tek başına yeterli olduğunu varsayabilir. Türk ikale içtihadı ise belgenin ötesine, anlaşmanın yapıldığı koşullara bakar.

Yanıt, tümüyle farklı bir Türk insan kaynakları sistemi kurmak değildir.

Yanıt, karar geri döndürülemez hâle gelmeden önce Türk hukuki incelemesini küresel sürece dâhil etmektir. Bu, özellikle işçinin, insan kaynakları, hukuk, uyum, finans ve iş liderliği gibi birkaç merkez ofis işlevinin devreye gireceği kadar üst düzey olduğu durumlarda önemlidir. Ne kadar çok kişi devreye girerse, belgesel geçmişin tutarsız hâle gelmesi o kadar kolaylaşır; yönetim kurulu düzeyindeki çıkışların çoğu zaman yönetici görevleri ve D&O riski ile kesişmesinin nedeni de budur.

14. Fesihten önce dosyada ne bulunmalıdır?

Yetkin hiçbir iş hukuku avukatı, her feshe aynı kontrol listesini mekanik biçimde uygulamamalıdır.

Bir hırsızlık soruşturması, yetersiz performanslı bir satış müdürü ve dışarıdan alım sonrası bir işçi çıkarma, farklı davalardır.

Yine de, işveren kaynaklı önemli bir fesih uygulanmadan önce genellikle yanıtı bulunması gereken birkaç soru vardır.

İşçi, Madde 18 iş güvencesi rejimine giriyor mu? Bu; sözleşme türünü, kıdemi, işçi eşiğini ve gerçek bir üst düzey yönetici istisnasını kontrol etmeyi gerektirir.

Feshin hukuki sebebi nedir? Geçerli yeterlilik sebebi, davranış, işletmesel gereklilik ya da Madde 25 haklı neden birbirinin yerine geçen tanımlar gibi ele alınmamalıdır.

Karardan önce hangi delil vardı? İşveren, uyuşmazlık başladıktan sonra üretilen materyal yerine eşzamanlı belgelere işaret edebilmelidir.

Madde 19'un gerektirdiği yerde işçinin savunması alındı mı? Süreç nihai karardan önce gelmelidir.

Yazılı fesih sebebi delillere karşılık geliyor mu? Bir yazı, yalnızca kararlı görünmek için işverenin tezini abartmamalıdır.

Seçilen rotadan hangi yasal ya da sözleşmesel ödemeler doğar? İhbar, kıdem, yıllık izin, prim, komisyon, teşvik ve sözleşmesel yan haklar ayrı ayrı değerlendirme gerektirebilir.

Ek bir koruma ya da süreç var mı? Toplu işçi çıkarma, sendikal faaliyet, ayrımcılık riski ya da başka bir yasal rejim çözümlemeyi değiştirebilir.

Aynı açıklama, bir yıl sonra bir mahkeme tarafından okunduğunda hâlâ anlamlı olur mu? Bu, çoğu zaman dosyanın hazır olup olmadığının en iyi testidir.

Sonuç

Türkiye'de savunulabilir bir iş sözleşmesi feshi, fesih toplantısında yaratılmaz.

O ana gelindiğinde, önemli hukuki olguların çoğu zaten mevcuttur.

Fesih performansa dayanıyorsa, performans geçmişi zaten vardır, ya da yoktur.

Kusura dayanıyorsa, soruşturma zaten yapılmıştır, ya da yapılmamıştır.

Sebep yeniden yapılanma ise, örgütsel karar işi zaten etkilemiştir, ya da işveren hâlâ işçinin neden seçildiğini sonradan açıklamaya çalışmaktadır.

İş Kanunu bu ayrımları yansıtır. Madde 18 ila 21, işverenin geçerli bir neden ortaya koymak ve öngörülen usule uymak zorunda olduğu yasal bir iş güvencesi sistemini düzenler. Madde 25 ve 26, farklı esas ve zamanlama gerekleri olan farklı bir derhal fesih rejimi kurar. Madde 29, yeniden yapılanmanın toplu çıkarma eşiklerine ulaştığı yerde ayrı bir yasal süreç ekler.

Yakın tarihli Yargıtay içtihadı, işletmesel fesihlerde önemli bir dengeyi de teyit eder. Mahkemeler kendi ticari değerlendirmelerini yönetimin iş kararının yerine koymaz, ancak o kararın istihdamı gerçekten etkileyip etkilemediğini, tutarlı biçimde uygulanıp uygulanmadığını, keyfilikten kaçınıp kaçınmadığını ve feshi hukuken savunulabilir kılıp kılmadığını inceler.

Fesih riskine yaklaşmanın doğru yolu budur.

Amaç, zaten alınmış bir kararın çevresine evrak yaratmak değildir. Amaç, fiilen var olan olgular üzerinde doğru hukuki kararı vermektir.

Terziolu & Partners Nasıl Yardımcı Olabilir

Terziolu & Partners, Türk ve uluslararası işverenlere Türkiye'de iş sözleşmesinin feshi, yeniden yapılanma ve ilgili uyuşmazlıklar konusunda danışmanlık verir. Çalışmalarımız; iş güvencesi çözümlemesini; performans ve davranış temelli fesihleri; iç soruşturmaları; Madde 25 derhal fesih danışmanlığını; işçi savunması usullerini; işletmesel yeniden yapılanmayı; toplu işçi çıkarmayı; üst düzey yönetici çıkışlarını; ihbar ve kıdem çözümlemesini; ikale anlaşmalarını; zorunlu arabuluculuğu; işe iade davalarını; ve Türk iş hukuku gereklerinin bölgesel ile küresel insan kaynakları süreçleriyle koordinasyonunu kapsar.

Önemli çıkışlarda en yararlı hukuki müdahale, kural olarak fesih uygulanmadan önce gerçekleşir. O aşamada fesih sebebi, usul, delil kaydı ve mali sonuçlar hâlâ hizalanabilir. Fesihten sonra ise avukat genellikle zaten var olan kayıtla çalışır.

İş sözleşmesinin feshi, yeniden yapılanma ya da işe iade meselenizi ekibimizle görüşün.

Seçilmiş kaynaklar

4857 sayılı İş Kanunu, Madde 5, 17 ila 21, 25 ila 26, 29 ve 59 (Türkiye Cumhuriyeti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan resmî metin).

Mülga 1475 sayılı İş Kanunu, Madde 14 (yürürlükte kalan kıdem tazminatı hükümleri; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan resmî metin).

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, Madde 3 (işçi alacağı, tazminat ve işe iade davalarında dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk; resmî Adalet Bakanlığı materyali).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/27109, K. 2018/13733 (performansa dayalı fesih ve Madde 19 savunma gereği; resmî UYAP içtihat veri tabanı).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2022/18804, K. 2023/1615 (performans feshi ve Madde 18 anlamında geçerli neden kurulamaması; resmî UYAP içtihat veri tabanı).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, resepsiyon hizmetlerinin dışarıdan alınmasına ilişkin çelişkili istinaf kararlarını gideren 2025 kararı (işletmesel feshin güncel değerlendirmesi ve son çare ilkesinin soyut olasılıklar yerine somut alternatiflere uygulanması; resmî UYAP içtihat veri tabanı).

Yargıtay'ın ikaleye ilişkin içtihadı (sözleşmesel rıza, makul yarar ve fesih teklifinin işverenden mi yoksa işçiden mi geldiğinin önemi; resmî UYAP içtihat veri tabanı).

Türkiye Cumhuriyeti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Mevzuatı Veri Tabanı (4857 sayılı İş Kanunu, mülga 1475 sayılı İş Kanunu ve 6356 sayılı Kanun'un güncel metinleri).

Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı (7036 sayılı Kanun kapsamında zorunlu iş hukuku arabuluculuğuna ilişkin resmî materyaller).