クロスボーダーM&Aにおける表明保証・補償・開示書簡——取引が真にリスクを配分する場所

デューデリジェンスはリスクを洗い出す。そのリスクを誰が引き受けるかを決めるのは株式譲渡契約である。

クロスボーダーM&Aにおいて、真の交渉は、買主がデータルームを読み終えた後に始まることが多い。買主は、自らが見通せないものに対する保護を求める。売主は、後腐れのない撤退を望む。この二つの立場の間に開示書簡があり、その周囲には、不確実性がいかにして価格・責任・交渉力へと転化するかを決定する表明保証、補償、責任制限条項、請求通知、エスクロー、アーンアウト、そして表明保証保険が配置されている。そのいずれも定型文ではない。それらは取引を成り立たせる法的な仕組みである。

取引は、リスクが存在するというだけで破綻するのではない。取引が破綻するのは、リスクが発見され、議論されながら、その文書化が拙く、配分を誤ったときである。

買主が取得するのは、事業だけであることは稀である。買主が取得するのは、一つの歴史である。すなわち、何年も前に締結された契約、かつての会計士が作成した税務申告、記録の整っていないまま雇用された従業員、一度も上申されなかった顧客からの苦情、更新が遅れた許認可、未解決のまま残された関連当事者間残高、正当な権利なく使用されているソフトウェア、かつて「重要でない」と説明された訴訟、商慣行として扱われてきた口頭の取決め、一度も通知されなかった保険金請求、そして文書化されずに存在すると想定されているにすぎない株主承認である。

デューデリジェンスは、これらの問題を明るみに出すことが期待されている。しかし、発見は最初の段階にすぎない。より難しい問いは、リスクがいったん発見された後、取引文書がそのリスクをどのように扱うか、である。まさにそこにおいて、表明保証、補償、そして開示書簡が決定的な意味を持ち、規律ある会社法務・商事のドラフティングがその真価を発揮する。

本格的なM&Aの実務において、株式譲渡契約は、単に売買を記録する文書ではない。それはリスク移転の設計図である。株式譲渡契約は、どのリスクが価格を引き下げ、どのリスクが売主のもとに残り、どのリスクが買主に引き受けられ、どのリスクが保険で塡補され、どのリスクが開示によって処理され、そしてどのリスクがクロージング後の紛争となるかを決定する。表示価格が同じ二つの取引であっても、まったく異なる法的帰結を伴いうるのは、このためである。一方の取引にはリスク配分の明快さがある。他方には、高くつく曖昧さがある。

1. デューデリジェンスは問題を見つける。SPAはそれに値段をつける。

多くの買主はデューデリジェンスを誤解している。買主はそれを合否を問う作業として扱う。すなわち、致命的な問題が現れなければ取引を進め、深刻な問題が現れれば買主は安心材料を求める、というものである。しかし法務デューデリジェンスは、取引を進めるか否かだけの問題ではない。それは、いかにして進めるかの問題である。

一つの発見が、まったく異なる帰結をもたらしうる。

• 価格の引下げ
• 前提条件
• クロージング時提出書類
• 個別補償
• 表明保証の限定
• エスクローまたはホールドバック
• クロージング前に当該問題を是正する誓約
• クロージング後の是正義務
• 紛争解決条項の変更
• 取引を進めないという判断

誤りは、リスクを特定しておきながら、それを契約の外に漂わせたままにすることである。取引文書に落とし込まれなかったリスクは、クロージング後に買主の問題となりうる。逆に、文書へ過剰に落とし込まれたリスクは、売主が署名できない事態を招きうる。弁護士の仕事は、考えうるあらゆる危険を列挙することではない。リスクを、交渉によって作り上げられた仕組みへと転化させることである。

2. 表明保証は飾りの言明ではない

表明保証は、しばしばあまりに速く読み流される。表明保証は別紙に置かれ、繰り返しが多く見え、見慣れた文言を用い、株式の権原、計算書類、税務、契約、従業員、訴訟、コンプライアンス、不動産、知的財産、データ保護、保険、環境問題、支払不能、贈賄防止、そして権限にわたる。標準的に見えるがゆえに、人はこれを標準的なものとして扱う。それは危険である。

表明保証とは、契約上のリスクに関する言明である。それが真実でない場合、買主は、契約の条件に従い、請求権を有することがある。売主のエクスポージャーは、文言、認識限定、重要性の基準額、開示、請求可能期間、上限額、免責枠(バスケット)、除外事由、そして通知要件によって左右される。表明保証は、買主を保護するに足るほど広範でありうる。他方で、あまりに広範であるために、誰もその意味を理解しないまま売主が署名する、ということも起こりうる。それは強さではない。それは将来の訴訟である。

優れた表明保証のドラフティングとは、先例から大部の別紙を書き写すことではない。それは、表明保証のパッケージを対象事業に適合させることである。ソフトウェア会社では、ホテルとは異なる勘所が必要となる。販売代理店には、製造業者とは異なる表明保証が必要である。規制業種の会社には、同族経営の商社とは異なる保護が必要である。不動産の比重が大きい対象会社は、専門職サービス業とは異なる論点を生じさせる。表明保証は、ひな形にではなく、事業に従わなければならない。

3. 売主の目的——開いた傷を残さずに撤退する

売主は売却を望む。しかし、賢明な売主は、その後の三年間を表明保証違反請求への応訴に費やすことを望まない。したがって売主の戦略は、単に表明保証を拒むことではない。それは一見強気に見えるが、商業的には弱くなりうる。何らの保護も得られない買主は、価格を引き下げ、エスクローを要求し、保険を強く求め、クロージングを遅らせ、あるいは取引から離脱するかもしれない。

売主にとってより望ましい目的は、制御されたエクスポージャーである。それが意味するのは、正確な表明保証、明確な開示、交渉を経た責任上限額、合理的に満了する請求可能期間、個別に処理された既知のリスク、範囲を絞った漠然とした買主保護、慎重に用いられた認識限定、不要な自認の回避、SPAと開示書簡との間に潜む不整合の排除、そして契約と矛盾するようなマネジメント・プレゼンテーションにおける不用意な言明の回避である。

売主の立場が最も強固となるのは、資料が整然と整理されているときである。乱雑な売主は、事業が優良であっても、リスクが高いように見える。整った開示プロセスは価値を守りうる。イグジット・レディネスの作業が、買主が現れるはるか以前から始まるのは、これが一つの理由である。

4. 買主の目的——身動きを封じない保護

買主は保護を望む。しかし、保護は、最大限のドラフティングと同じではない。買主は、あらゆる表明保証、あらゆる補償、あらゆる誓約、全額のエスクロー、長期の存続期間、低い基準額、そして広範な解除権を要求することができる。それは安全に感じられるかもしれない。しかし同時に、それは取引を成立不能にし、価格への抵抗を強め、売主の防御的姿勢を招き、あるいは誰も信じないような文書を生み出しかねない。

買主の戦略は、どのリスクが商業的に重要であるかを見極めるべきである。従業員記録上の小さな不備は、隠れた税務上のエクスポージャーと同じ扱いを要しないかもしれない。契約書式上の些細な不備は、重要顧客の喪失ほどの意味を持たないかもしれない。許認可の欠如は致命的でありうる。知的財産の権利承継の弱さは、テクノロジー企業の買収において価値を破壊しうる。データ侵害の履歴は、規制上のエクスポージャー、顧客の信頼、そして保険に影響を及ぼしうる。

買主が保護を必要とするのは、リスクが現実的である箇所であって、あらゆる箇所を一律に、ではない。優れた買主側のドラフティングは、選別的で、鋭く、証拠に基づく。最も強い買主とは、すべてを要求する者ではない。それは、何が譲れないかを知る者である。

5. 開示書簡——静かな戦場

開示書簡は、取引において最も過小評価される文書であることが多い。それは劇的には見えない。作成が遅れて届くこともある。付属書類として扱われることもある。事業側のチームはほとんど読まないかもしれない。若手の弁護士がドラフトの管理を任されるかもしれない。誰もが署名に集中する。そしてクロージング後、開示書簡は中心的な存在となる。

開示書簡は、売主が表明保証を限定するための機会である。それは、いかなる事実、文書、または例外事項が、ある表明保証を無条件のものとして扱うことを妨げるかを、買主に告げる。売主にとってそれは保護であり、買主にとってそれは警告であり、両当事者にとってそれは証拠である。

漠然とした開示は、売主を保護しないかもしれない。広範に過ぎる開示は、買主に抵抗されるかもしれない。文書の一括投入は、買主が当該問題を真に認識していたか否かをめぐる争いを生みかねない。遅れた開示は、交渉上の力関係に影響しうる。具体的な開示は、リスクを決定的に移転させうる。マネジメントの回答と矛盾する開示は、疑念を生みうる。開示書簡とは、法的ドラフティングが、重圧のもとでの誠実さと交わる場所であり、クロージングのための事務的な書類として扱われてよいものでは決してない。

6. 一般開示と個別開示は異なる武器である

多くの取引において、売主は広範な一般開示に依拠しようとする。すなわち、公的登記、データルーム、公的な届出、マネジメント・アカウント、文書から明らかなすべての事項、デューデリジェンスの過程で開示されたすべての情報、そして調査を行えば判明したであろうすべての事実である。これは売主の側からすれば理解できる。売主は、買主が発見しえたものは何であれ開示済みである、と買主に受け入れさせたいのである。

買主は慎重であるべきである。一般開示は、制御されなければ、表明保証による保護に対する重大な制限となりうる。データルーム内のすべてが表明保証を限定すると買主が受け入れてしまえば、買主は後日、自ら問題を発見するに足る情報を有していた、との主張に直面しかねない。

個別開示は異なる。それは、特定の表明保証と特定の例外事項を特定する。それは、何が誤っており、不完全であり、係属中であり、争いがあり、または不確実であるかを、買主に直接告げる。個別開示は、より明快であり、より誠実である。交渉の多くは、どれだけのリスクを一般開示に押し込むことができ、どれだけを個別に明示しなければならないか、をめぐるものである。これは技術的な枝葉の問題ではない。それは、表明保証違反請求が生き残るか否かを決しうる。

7. 認識限定——誰の認識が問われるのか

表明保証は、無条件のものであることもあれば、認識によって限定されることもある。売主が、「自らが認識する限りにおいて」重要な訴訟の提起のおそれはない、とのみ保証することもある。この文言はリスクを変える。しかし、「売主の認識」は単純ではない。それは現実の認識のみを意味するのか、それとも売主が知っておくべきであった事柄を含むのか。誰の認識が問われるのか——創業者か、取締役か、財務担当責任者か、人事か、法務か、現地の経営陣か。売主は調査を行う義務を負うのか。アドバイザーの発見事項は売主に帰属するのか。重要な従業員は知っていたが株主は知らなかった場合はどうなるのか。

創業者主導および同族経営の企業においては、この問題は微妙なものとなる。支配的な人物は事業を非公式に把握しているかもしれない。名目上の取締役は文書を把握しているかもしれない。会計士は税務上の問題を把握しているかもしれない。業務責任者は顧客の苦情を把握しているかもしれない。売主は法的な認識はなかったと述べ、買主は認識は組織の内部に存在していたと述べるかもしれない。それゆえ認識限定は慎重にドラフトされなければならない。不用意な一句が、明快な表明保証を、記憶をめぐる紛争へと変えてしまいうるからである。これらの問題は、株主間契約に関する当事務所の考察で扱ったガバナンスの主題に近接している。

8. 補償——鋭利な道具

補償は表明保証と同じではない。表明保証は事実の言明であり、それが真実でない場合、買主は、損失、因果関係、開示、および責任制限に関する規律に従い、違反を理由に請求することができる。補償はより的を絞ったものである。それは通常、既知のまたは疑われる特定のリスクを配分するために設計される。すなわち、係属中の税務調査、判明している訴訟上の請求、既知の労働紛争、特定の環境問題、クロージング前のデータ侵害、未払いの関連当事者に対する債務、または規制当局による調査などである。

補償が強力であるのは、契約次第で、確定した損失に対して一対一の回収を与えるようにドラフトしうるからである。売主が補償に抵抗するのは、このためである。買主は補償を安易に用いるべきではない。あらゆるものが補償となれば、交渉は重くなり、既知のリスクと未知のリスクとの区別が失われてしまう。他方で、売主もまた、あらゆる補償を反射的に拒むべきではない。個別補償こそが取引の進行を可能にする場合もある。それは、既知の問題を、表明保証のパッケージ全体を毒するのではなく、囲い込む(リングフェンスする)からである。

最良の補償は精密である。それは、リスク、塡補される損失、手続、防御の主導権、損害軽減、除外事由、税務上の取扱い、期間制限、上限額、そして保険との関係を特定する。拙い補償はさらなる紛争を生む。優れた補償は紛争を防ぐ。

9. 責任制限条項——経済的取引が再び姿を現す場所

表明保証と補償の次に控える本格的な交渉が責任制限であり、ここにおいて経済的な取決めが再び文書へと立ち戻る。売主は、一定の言明については責任を負うが、それは永久にではなく、また無制限の金額に対してでもない、と述べる。買主は、告げられた内容を前提として代金を支払ったのであり、それが誤りであれば実効的な回収が必要である、と述べる。責任制限に関する別紙は、この緊張関係に答えを与える。そこには次の事項が含まれうる。

• 金額上限
• バスケットまたは免責額
• デ・ミニミス(少額)基準額
• 存続期間
• 請求通知の期限
• 第三者請求の追行
• 開示済み事項に関する除外
• 損害軽減義務
• 二重回収に関する規律
• 保険金の取扱い
• 詐欺(不正)に関する適用除外
• 税務に固有の責任制限
• 基本的表明保証に対する別個の取扱い

この条項は、拙いドラフティングが高くつく箇所であることが多い。買主は請求権を有していながら、通知期限を徒過することがある。売主は、エクスポージャーには上限が設けられていると信じていたのに、上限の外に置かれた補償が存在すると気づくことがある。詐欺に関する適用除外は、広きに過ぎることも狭きに過ぎることもある。税務上の請求は、事業に関する表明保証よりも長く存続することがある。通知が請求の内容を拙く記載し、その有効性をめぐる争いを引き起こすこともある。責任制限条項は定型文ではない。それは、あらゆるクロージング後の紛争における金銭的な境界線である。

10. 請求通知——請求の勝敗を分ける書面

クロージング後の請求は、しばしば一通の通知から始まり、その通知は単純なものに見えるかもしれない。だが、そうではない。多くの株式譲渡契約は、買主に対し、表明保証違反または補償の請求を、一定の期間内に、一定の方式により、関連する表明保証、事実、見積損失額、および裏付資料に言及しつつ、売主に通知することを要求する。買主が通知を誤れば、その請求は、本案の当否に至る前に争われうる。売主の最初の防御は、「当社に落ち度はなかった」ではないかもしれない。それは、「あなたは適切に通知しなかった」であるかもしれない。

だからこそ、請求通知は、縮小版の訴答書面として扱われるべきである。通知は、請求を保全するに足るほど明確でありながら、事実を時期尚早に誇張しないほどに慎重でなければならない。通知は、契約上の根拠、関連する事実、可能であれば見積損失額、進行中の調査があればその旨、権利の留保、そして依拠する表明保証または補償との関連性を特定すべきである。急いで作成された請求通知は危険である。漠然とした通知は脆弱である。一日遅れて送付された通知は致命的でありうる。M&Aの紛争においては、手続こそが実体である。

11. エスクロー、ホールドバック、アーンアウト——リスク管理としての金銭

あらゆるリスクが言葉で解決できるわけではない。最良の保護が、留保された金銭であることもある。エスクローおよびホールドバックの仕組みは、請求、調整、または特定のリスクに充てるために、代金の一部を確保しておく。アーンアウトは、将来の支払を業績に連動させる。留保の仕組みは、クロージング時点で不確実性が存在する場合に、買主を保護する。これらの手段は商業的なものであるが、同時に法的なものでもあり、慎重なドラフティングを要する。

金銭は誰が保管するのか。いつ解放されるのか。いかなる請求を相殺しうるのか。いかなる証拠が要求されるのか。請求に争いがある場合はどうなるのか。買主は不合理に解放を阻止しうるのか。売主は利息を受け取るのか。税務および通貨の問題はどのように処理されるのか。エスクローは、表明保証違反請求、個別補償を対象とするのか、それとも代金調整のみを対象とするのか。エスクローは訴訟リスクを軽減しうるが、解放の仕組みが不明確であれば、かえって訴訟を生むこともある。売主は解放の確実性を望む。買主は回収の安全性を望む。契約は、いずれの利益がいつ優先するかを決めなければならない。

12. W&I保険——有用だが、魔法ではない

表明保証保険は、非公開会社のM&Aにおいてますます重要になっている。それは、保護を望む買主と、後腐れのない撤退を望む売主との間の隔たりを埋める助けとなりうる。それは、エスクローへの圧力を軽減し、競争入札を後押しし、クロージング後の売主を保護し、買主に別個の回収源を与えることがある。しかし、それは魔法ではない。それは、引受審査、デューデリジェンス、保険約款の免責事由、開示、そしてSPAの文言に左右される。

保険は、既知の問題を免責することがある。特定の税務、環境、サイバー、年金、制裁、または将来予測に関するリスクを免責することもある。慎重な保険金請求の処理を要することもある。保険は法的なデューデリジェンスに取って代わるものではない。むしろ保険はデューデリジェンスに報いる。保険者は、どのようなデューデリジェンスが行われ、何が行われなかったか、表明保証がどのようにドラフトされているか、何が開示されたか、いかなるリスクが除外されているか、そして買主の請求が保険の対象に含まれるか否かを重視する。それゆえ保険約款は、SPAおよび開示書簡と並行して、後回しにせず検討されるべきである。SPAが一つのことを述べ、開示書簡がそれを限定し、保険約款がそれを免責するのであれば、買主は、自らの保護がほとんど理論上のものにすぎなかったと気づくことになりかねない。これらは、より一般的に保険の付保範囲をめぐる紛争においても表面化する、同じ断層線である。

13. データルームの規律——アップロードは開示ではない

売主はしばしば、文書がデータルームに存在すれば、買主は後になって異議を述べられない、と考える。それは常に安全とは限らない。データルームは、自動的に開示戦略となるわけではない。整理の拙いデータルームは、保護よりもむしろリスクを生みかねない。文書は、不完全であったり、誤ったラベルが付されていたり、古かったり、重複していたり、埋もれていたり、遅れてアップロードされていたり、アクセスできなかったり、翻訳されていなかったり、あるいはマネジメントの回答と矛盾していたりしうる。

問われるのは、単に買主が当該文書を発見しえたか否かではない。それは、当該事項がSPAの要求する方法で開示されたか否かである。売主にとって、それはデータルームの規律が重要であることを意味する。買主にとって、それは、ダウンロードの記録、質疑応答のログ、文書レビューの覚書、そして開示書簡へのコメントのいずれもが重要となりうることを意味する。契約がデータルームによる開示を広く扱っているのであれば、買主は「気づかなかった」に依拠すべきではない。契約が公正・具体的かつ明確な開示を要求しているのであれば、売主は「それはデータルームのどこかにあった」に依拠すべきではない。データルームは取引そのものではない。取引とは、データルームが何を意味するかについて契約が述べる内容である。

14. クロスボーダー取引には翻訳の規律が必要である

Türkiyeが関係するクロスボーダーM&Aにおいては、文書は絶えず言語間を行き来する。すなわち、トルコ語の会社記録、英語のSPAドラフト、二言語併記の取締役会決議、税務書類、雇用ファイル、訴訟記録、許認可、土地登記簿の書類、保険証券、顧客契約、委任状、そして会計報告書である。翻訳の誤りは、表明保証上の問題となりうる。

「有効」と説明された許認可が、実際には条件付きであることもある。「終了した」と説明された紛争が、単に休止しているにすぎないこともある。税務調査が、現実にはエクスポージャーを伴うのに、通常の点検と呼ばれることもある。株式譲渡の制限が誤解されることもある。質権、負担、または付記が、用語が現地固有であるがゆえに見落とされることもある。クロスボーダーM&Aは、単なる言語的な翻訳ではなく、法的な翻訳の規律を必要とする。文書を読む者は、その法的効果を理解しなければならない。取引文書が英語であっても、法的な実態がトルコ語にあるのであれば、リスクは辞書によっては解決されない。それは、その両者を結びつけることのできる弁護士によって解決される。これこそがクロスボーダー法務調整の核心である。

15. しばしば契約上の対処を要するTürkiye関連のリスク項目

対象会社はそれぞれ異なるが、Türkiye関連の取引では、繰り返し現れる一定の領域に慎重な注意を要することが多い。

• 会社の権限および署名権限
• 株式譲渡の制限
• 商業登記の届出
• 取締役会および株主総会の承認
• 関連当事者間取引
• 税務上のエクスポージャーおよび進行中の調査
• 労働関係の請求および社会保険の遵守
• 係属中の訴訟および強制執行の案件
• 不動産の権原、用途地域規制、および賃貸借に関する問題
• 保険の付保範囲および通知済みの保険金請求
• 顧客および販売代理店との取決め
• 外貨建て債務
• 許認可および業種固有の許可
• データ保護およびKVKK(トルコ個人情報保護法)の遵守
• 知的財産の帰属および利用
• 明文化されていない商慣行
• 同族会社のガバナンス
• 担保権、質権、および保証

これらは、単なるデューデリジェンスの見出しではない。そのそれぞれが、契約上の答えを必要としうる。問題のない発見は、一般的な表明保証を支えうる。既知のリスクは、個別補償を必要としうる。欠落した文書は、クロージングの条件となりうる。軽微な問題は、開示されうる。重大な問題は、価格に影響しうる。法的助言の価値は、いずれの経路がいずれのリスクに適合するかを知ることにある。

16. 開示会議——取引の雰囲気が変わる場所

通常、取引の雰囲気が変わる瞬間がある。それ以前は、誰もが価値、成長、シナジー、拡大、そして機会について語る。やがて開示のプロセスが始まる。買主の弁護士は、より鋭い質問を投げかける。売主のアドバイザーは、広範な表明保証に抵抗する。財務チームは数字を案じる。創業者は責められているように感じる。投資家は保護を求める。日程は逼迫する。開示書簡は厚みを増す。取引は、その真の姿を現し始める。

この段階には成熟が求められる。買主があらゆる問題を疑念へと変えてしまえば、信頼は崩れる。売主が漠然とした回答の陰に隠れれば、信頼は崩れる。弁護士が商業的判断を欠いたまま防御的にドラフトすれば、勢いは失われる。当事者が勢いを保つために法的問題を無視すれば、紛争は単に先送りされるにすぎない。最良の取引は、困難な対話を避けない。それを統御するのである。適切に管理された開示プロセスは、信頼を築くことさえできる。それは、売主が何について責任を負う意思があるか、そして買主が何を真に受け入れる用意があるかを明らかにするからである。

17. クロージング後の紛争——取引は証拠となって戻ってくる

クロージング後の紛争が生じると、取引文書は異なる読まれ方をする。SPAはもはや署名のための文書ではなく、請求のための文書となる。開示書簡はもはや付属書類ではなく、防御のための文書となる。データルームはもはやデューデリジェンスの道具ではなく、証拠としての記録となる。質疑応答のログはもはや交渉の補助ではなく、認識の時系列となる。マネジメント・プレゼンテーションはもはやマーケティングではなく、表明に関するリスクとなる。取締役会議事録はもはや内部のガバナンスではなく、権限と認識の証明となる。

だからこそ、M&Aのドラフティングは紛争を意識したものでなければならない。SPAをドラフトする弁護士は、二年後に存在しうる請求のファイルを思い描くべきである。この条項に依拠するのは誰か。買主は何と言うか。売主は何と言うか。いかなる証拠が利用できるか。通知はどのように機能するか。手続はどこで提起されるか。強制執行の経路は何か。売主が売却代金をすでに分配してしまっていたらどうなるか。買主がクロージング後に事業を変更していたらどうなるか。紛争弁護士のように考えることのない取引弁護士は隙を残し、取引の力学を理解しない紛争弁護士はリスクを過大に見積もる。健全なリスク配分には、その双方の直感が必要であり、取引が請求へと転じたときの個々の意思決定者のエクスポージャーは、まさに取締役の義務とD&O戦略の領域である。

18. 準拠法と法廷地——強制執行を最後に回してはならない

クロスボーダーM&Aにおいて、準拠法および紛争解決に関する条項は、技術的な後回しの事項ではない。それらは、争いがどこで行われるかを決定する。当事者は、紛争を裁判所と仲裁のいずれに付すべきか、暫定的救済が必要となりうるか、売主の資産がどこに所在するか、秘密保持が重要か、国外での強制執行が必要となるか、クロージング計算書またはアーンアウトの紛争には専門家判定の方が適しているか、そして異なる紛争には異なる仕組みが必要か、を検討しなければならない。

表明保証違反請求は、裁判所または仲裁のいずれにも適しうる。クロージング計算書をめぐる紛争は、会計の専門家を必要としうる。アーンアウトの紛争は、会計上の論点、事業運営、そして悪意の主張を併せ持ちうる。税務補償の紛争は、第三者を相手とする手続を伴いうる。詐欺に基づく請求は、緊急の資産保全を必要としうる。条項は、生じうる紛争に適合すべきである。多くの取引文書は、見慣れているという理由で紛争条項を用いる。本格的な取引文書は、有用であるという理由でそれを用いる。これを的確に定めることは、規律ある紛争解決の計画の一部である。

19. 強力な買主側SPAパッケージが果たすべき役割

強力な買主側のパッケージは、喧しいものではない。それは統御されたものである。そのパッケージは、次のことを行うべきである。

• 対象会社の価値の源泉を特定する
• それらの価値の源泉を守る表明保証を求める
• 既知のリスクについて個別補償を要求する
• 一般開示への過度の依拠を避ける
• データルームによる開示に関する文言を統御する
• 実効的な請求可能期間を確保する
• 実務的な通知の仕組みを求める
• 回収リスクが存在する場合にはエスクローまたはホールドバックを用いる
• W&I保険をSPAと整合させる
• 詐欺に対する救済手段を確保する
• クロージング前の資金流出(リーケージ)から保護する
• クロージング計算書またはロックドボックスのリスクに対処する
• クロージング時提出書類を確保する
• 紛争が生じる前に強制執行を計画する

買主の保護は、取引の狙い(ディール・セシス)を反映すべきである。買主が継続的な収益を買うのであれば、顧客に関する表明保証が重要となる。テクノロジーを買うのであれば、知的財産およびデータに関する表明保証が重要となる。規制業種の事業を買うのであれば、許認可およびコンプライアンスが重要となる。不動産に裏付けられた価値を買うのであれば、権原および用途地域規制が重要となる。同族会社を買うのであれば、権限、関連当事者、そして労働に関する事項が最も重要となりうる。表明保証の別紙は、弁護士が事業を理解していたことを明らかにするものであるべきである。

20. 強力な売主側SPAパッケージが果たすべき役割

強力な売主側のパッケージは、リスクが存在しないふりをしない。それはリスクを統御する。そのパッケージは、次のことを行うべきである。

• 署名前に表明保証を検証する
• 既知の例外事項を明確に開示する
• 偶発的な自認を避ける
• 認識に基づく表明保証を適切に絞り込む
• 無制限の一般的表明保証に抵抗する
• 合理的な上限額および期間制限を交渉する
• 基本的表明保証を事業に関する表明保証から区別する
• 請求通知の要件を統御する
• 漠然とした類型に対する補償を避ける
• 第三者請求における追行権を確保する
• 二重回収を避ける
• 開示をデータルームの構成と整合させる
• マネジメント・プレゼンテーションおよび質疑応答の回答を精査する
• エスクローの解放を確保する
• 可能な限り後腐れのない撤退への期待を守る

売主にとって、開示は弱さではない。拙い開示こそが弱さである。明確な開示は、価格を維持し、クロージング後のリスクを軽減し、買主が後になって想定外であったと主張することを防ぎうる。適切に開示する売主は、失敗を告白しているのではない。責任を管理しているのである。

21. Terziolu & Partnersによる支援

Terziolu & Partnersは、Türkiye、ロンドン、北キプロス、およびより広範な国際的ストラクチャーが関係する企業取引、クロスボーダー法務調整、ならびにクロージング後の紛争リスクについて、事業会社、投資家、創業者、同族会社、および海外のクライアントに助言を提供している。当事務所の業務には、買主側および売主側の取引戦略、法務デューデリジェンスのレビュー、株式譲渡契約のドラフティングおよび交渉、表明保証および補償のストラクチャリング、開示書簡のレビューおよび交渉、データルームおよび質疑応答に関するリスク管理、クロージングの条件および提出書類の計画、エスクロー・ホールドバック・アーンアウトの仕組み、W&I保険の調整、Türkiye関連の会社法務・商事上のリスクレビュー、クロージング後の表明保証および補償の請求、必要に応じたクロスボーダーの弁護士間調整、そして紛争解決および強制執行の戦略が含まれうる。

その目的は、SPAを長くすることではない。リスクを可視化し、価格に反映させ、そして実現可能なものとすることである。M&Aにおいて、取引は当事者が価格に合意した時点で終わるのではない。それは、リスクが賢明に配分された時点で終わる。そして、リスク配分についての早期の一度の対話が、その後に続くすべての形を変えることは少なくない。

主要な公的・学術的参考文献

• American Bar Association(米国法曹協会)、Private Target Mergers and Acquisitions Deal Points Studies。
• International Chamber of Commerce(国際商業会議所、ICC)、ICC Model Mergers and Acquisitions Contract: Share Purchase。
• Review of Accounting Studies、M&Aにおける表明保証保険に関する研究。
• 2006年会社法(Companies Act 2006、英国)。
• トルコ商法(Turkish Commercial Code)第6102号。
• Terziolu & Partners「クロスボーダー取引における法務デューデリジェンス」。
• Terziolu & Partners「会社法務・商事」および「クロスボーダー法務調整」に関する各種資料。

本稿は一般的な情報提供のみを目的として提供されるものであり、法的助言を構成するものではない。表明保証および補償の請求、開示書簡、責任制限条項、エスクローの取決め、W&I保険、ならびにクロスボーダーの強制執行に関する問題は、事実に大きく左右され、取引のストラクチャー、法域、当事者、文書、時期、および商業上の目的によって異なる。本刊行物のみに基づいて、何らかの行動をとり、または差し控えるべきではない。署名、開示、投資、株式もしくは資産の取得、またはクロージング後の請求の提起もしくは応訴に先立って、個別の法務・税務・規制上の助言を得るべきである。トルコ法、英国法、北キプロス法、またはその他の法域の法が関係する場合には、適切な資格を有する弁護士による助言が必要となることがある。Terziolu & Partnersへの照会の送付は、正式に書面で受任が承諾されない限り、弁護士・依頼者関係を生じさせるものではない。