Garants turcs dans les financements de droit anglais : forme du cautionnement, consentement du conjoint et exécution

Les prêteurs londoniens financent les groupes turcs de plusieurs manières. Une banque ou un fonds de dette peut prêter directement à une société turque, à une holding anglaise ou néerlandaise qui détient des filiales opérationnelles turques, ou participer à un syndicat qui prête à un emprunteur turc. Le contrat de crédit relève en général du droit anglais. Le soutien du crédit vient de Turquie : une garantie de la société mère ou des sociétés opérationnelles turques et, souvent, une garantie personnelle du fondateur qui contrôle le groupe.

Les avocats anglais rédigent ces garanties comme n'importe quelle autre. Le document s'intitule « guarantee and indemnity ». Le garant y est désigné comme débiteur principal (« primary obligor ») et répond de toutes les sommes dues au titre des documents de financement. Les parties signent souvent électroniquement le jour du closing. En droit anglais, cela suffit. En Turquie, le même document peut échouer, en tout ou en partie, pour des raisons sans équivalent anglais. Le garant n'a peut-être pas écrit de sa main le montant maximal, ou son conjoint n'a pas consenti par écrit au préalable. La garantie a peut-être été signée électroniquement. Une filiale turque a peut-être garanti une dette d'une manière que le droit turc des sociétés n'autorise pas.

Ces questions comptent lorsque l'emprunteur fait défaut. Le patrimoine du garant se trouve généralement en Turquie, de sorte qu'un jugement londonien doit être exécuté par les juridictions turques, et le garant soulèvera toutes les objections que lui offre le droit turc. Cet article présente ces objections et la mesure dans laquelle le choix du droit anglais y répond. Il explique aussi comment recueillir des garanties de garants turcs qui tiennent dans les deux systèmes. Il complète nos articles sur la dette de droit anglais dans les restructurations turques et sur les litiges parallèles entre Istanbul et Londres.

1. Une garantie, deux systèmes juridiques

Le droit anglais et le droit turc connaissent tous deux la promesse de répondre de la dette d'autrui, et tous deux la distinguent de la promesse qui se suffit à elle-même. Le vocabulaire diffère. Le droit anglais oppose la « guarantee », dans laquelle l'engagement du garant est accessoire et suit celui de l'emprunteur, à l'« indemnity », par laquelle le promettant assume une obligation propre et principale.

Le droit turc trace la ligne entre le contrat de cautionnement (kefalet), régi par les articles 581 à 603 du Code des obligations turc n° 6098 (TBK), et le contrat de garantie (garanti sözleşmesi). Ce dernier repose sur l'article 128 TBK : celui qui promet à autrui le fait d'un tiers doit réparer le dommage si ce fait ne se produit pas. Le cautionnement est accessoire à la dette principale. La garantie au sens turc en est indépendante.

Les parties à un financement de droit anglais peuvent aussi choisir le droit anglais pour la garantie, et le juge turc respectera ce choix. L'article 24 de la loi n° 5718 sur le droit international privé et la procédure internationale (MÖHUK) soumet les obligations contractuelles à la loi choisie par les parties. Le choix ne clôt pas l'analyse. La même loi préserve les lois de police turques quelle que soit la loi applicable (article 6) et règle séparément la forme des actes juridiques (article 7). Elle rattache la capacité et les effets généraux du mariage à la loi nationale (articles 9 et 13). Lorsqu'un jugement étranger est exécuté en Turquie, l'article 54 ajoute un contrôle d'ordre public. Un garant turc poursuivi sur une garantie de droit anglais utilisera tous ces leviers.

Les sûretés réelles sont une autre question. Une hypothèque sur un immeuble situé en Turquie ou un gage sur des biens meubles qui s'y trouvent relève du droit turc en tant que loi du lieu de situation, en vertu de l'article 21 MÖHUK, quelle que soit la loi qui régit le financement. Cet article traite des garanties personnelles, que les parties peuvent soumettre au droit anglais, et non de l'ensemble de sûretés turques qui les accompagne souvent.

2. Ce que le droit anglais exige d'une garantie

Le droit anglais exige peu. La section 4 du Statute of Frauds de 1677 s'applique toujours aux garanties, alors qu'elle a été abrogée pour les autres contrats qu'elle visait. Elle interdit toute action fondée sur la promesse de répondre de la dette, de la défaillance ou de la faute d'autrui, sauf si l'accord, ou une note ou un mémorandum le constatant, est écrit et signé par le garant ou par une personne qu'il a autorisée. Dans l'affaire Actionstrength, en 2003, Lord Hoffmann a expliqué que l'objectif est de protéger contre une responsabilité fondée sur des propos oraux irréfléchis, ambigus ou inventés.

L'exigence est facile à satisfaire. Dans Golden Ocean Group Ltd v Salgaocar Mining Industries, en 2012, la Court of Appeal a jugé qu'une garantie pouvait résulter d'une chaîne de courriels. Un prénom tapé à la fin du dernier courriel pouvait valoir signature. Il était constant dans cette affaire qu'une signature électronique suffit.

L'indemnity échappe à la section 4. Dans Associated British Ports v Ferryways NV, en 2009, la Court of Appeal a relevé que la question de savoir si un document est une guarantee ou une indemnity se pose surtout parce que le droit traite les deux différemment quant à la forme. Ce que crée un document dépend des termes de la promesse en cause.

La pratique anglaise en tient compte. Une garantie type dans un contrat de crédit s'intitule « guarantee and indemnity » et désigne le garant à la fois comme garant et comme débiteur principal. Elle couvre toutes les sommes dues au titre des documents de financement, sans plafond, et elle est souvent passée sous forme de deed. Elle comporte aussi une clause de renonciation aux exceptions. Selon cette clause, les modifications du crédit, les délais accordés à l'emprunteur et la mainlevée d'autres sûretés ne libèrent pas le garant. Rien de tout cela ne pose de difficulté en Angleterre. Les difficultés commencent lorsque le même document est lu en Turquie.

3. Ce que le Code des obligations turc exige d'un cautionnement

Selon l'article 583 TBK, le cautionnement n'est valable que s'il est conclu par écrit et indique le montant maximal de l'engagement de la caution et la date du cautionnement. La caution doit en outre écrire certains éléments de sa main : le montant maximal, la date et, si elle s'engage solidairement, une mention en ce sens. En pratique, le garant écrit à côté de sa signature le montant, la date et les mots « müteselsil kefil » (caution solidaire).

La même forme s'applique, selon l'article 583(2), au pouvoir spécial de se porter caution au nom d'autrui et à la promesse de se porter caution à l'avenir. La procuration par laquelle un mandataire signe une garantie pour le compte d'une personne physique turque doit donc elle-même contenir les mentions manuscrites. Les modifications ultérieures qui aggravent l'engagement de la caution sont sans effet si elles ne respectent pas la même forme, selon l'article 583(3).

La sanction est la nullité. Un cautionnement sans plafond ne satisfait pas l'article 583, et la garantie de « toutes sommes dues » au titre d'une ligne de crédit renouvelable en est l'exemple évident. Lorsqu'un plafond est indiqué, l'article 589 limite en tout état de cause l'engagement de la caution à ce montant. Le plafond doit donc couvrir les intérêts, les intérêts de retard et les frais d'exécution en plus du principal.

L'article 589 contient aussi des règles supplétives auxquelles un rédacteur anglais ne s'attend pas. Sauf stipulation contraire, la caution ne répond que des dettes nées après la conclusion du cautionnement. Sauf stipulation contraire encore, elle ne répond des intérêts conventionnels que pour l'année échue et l'année en cours. Certaines clauses sont nulles quoi qu'en disent les parties. Selon l'article 589, l'engagement de la caution de répondre du dommage résultant de la nullité de l'obligation principale, ou d'une clause pénale, est sans effet. Une indemnité à l'anglaise contre l'invalidité des obligations garanties s'accorde mal avec cette règle.

Ces exigences s'appliquent à la société qui se porte caution comme à la personne physique, car la loi ne les distingue pas. Une étude de 2022 sur l'article 583 estime que, lorsqu'un représentant signe pour la caution, c'est au représentant d'écrire de sa main les mentions requises. Pour une société turque, il s'agit de la personne qui signe pour elle en vertu de ses pouvoirs de signature enregistrés.

4. Un cautionnement turc ne peut pas être signé électroniquement

La signature électronique que l'arrêt Golden Ocean admet en Angleterre n'est pas disponible pour la plupart des garanties en Turquie. L'article 5 de la loi n° 5070 sur la signature électronique confère à la signature électronique sécurisée le même effet juridique qu'à la signature manuscrite. Il exclut ensuite les actes juridiques que la loi soumet à une forme officielle ou à une solennité particulière. Il exclut aussi les contrats de garantie (teminat sözleşmeleri), hormis les garanties bancaires et les cautionnements émis par des assureurs établis en Turquie. Ces deux réserves ont été ajoutées en 2016 et en 2021. Le cautionnement qu'une personne physique ou une société consent à un prêteur n'entre dans aucune d'elles.

L'exigence manuscrite de l'article 583 va dans le même sens, puisqu'un nom tapé sur un PDF n'est pas l'écriture de la caution. Une garantie susceptible d'être exécutée en Turquie doit être signée sur papier, à l'encre, et le garant doit compléter les mentions manuscrites au moment de la signature. L'original doit être conservé par le prêteur ou son agent. Une copie numérisée suffira à Londres. Elle peut ne pas suffire devant un office d'exécution ou un tribunal d'Istanbul.

5. Le consentement du conjoint

L'article 584 TBK ajoute une exigence qui surprend la plupart des prêteurs étrangers. Une personne mariée ne peut se porter caution qu'avec le consentement écrit de son conjoint. La règle ne s'applique pas lorsqu'un tribunal a prononcé la séparation des époux ou que l'un d'eux a légalement le droit de vivre séparé. Le consentement doit être donné avant la conclusion du cautionnement ou, au plus tard, au même moment, et un consentement ultérieur ne couvre pas le vice. Selon l'article 584(2), un nouveau consentement est nécessaire pour les modifications ultérieures qui augmentent le montant ou transforment un cautionnement simple en cautionnement solidaire. Il en va de même pour celles qui réduisent sensiblement les protections dont dispose la caution.

La règle protège la famille et ne s'applique qu'aux personnes physiques. Une société qui se porte caution n'a besoin d'aucun consentement de conjoint.

En 2013, la loi n° 6455 a ajouté à l'article 584 un troisième alinéa qui supprime l'exigence dans plusieurs cas. Celui qui compte en matière de financement vise les cautionnements donnés en lien avec une entreprise commerciale inscrite au registre du commerce ou avec une société commerciale. La caution doit être l'exploitant de l'entreprise, ou un associé ou un dirigeant de la société. Un fondateur qui garantit un prêt consenti à la société turque qu'il détient ou dirige relève très probablement de cette exception.

Les limites de l'exception ne sont pas fixées. Les auteurs turcs divergent sur la question de savoir si le garant doit figurer au registre du commerce comme associé ou dirigeant. Ils divergent aussi sur le point de savoir si l'exception ne couvre que les dettes de la propre société du garant, ou également les cautionnements qui concernent la société indirectement, comme une garantie en faveur d'un fournisseur ou d'une autre entreprise dont le crédit profite à la société du garant. La structure habituelle d'un financement londonien se situe exactement sur cette ligne. L'emprunteur est souvent une holding étrangère, et non la société turque que dirige le fondateur. Et un actionnaire d'une société anonyme turque qui ne siège pas au conseil n'apparaît en général pas du tout comme actionnaire au registre du commerce. Nous n'avons trouvé aucune décision de la Cour de cassation précisant comment l'exception s'applique à la garantie de la dette d'une société étrangère du groupe. Le plus sûr est d'obtenir le consentement du conjoint chaque fois que le garant est marié, même lorsque l'exception paraît défendable.

Le consentement doit prendre la forme d'un document distinct et signé, daté au plus tard du jour de la garantie, qui identifie la garantie et son montant maximal. Le prêteur doit aussi conserver la trace de la manière dont il a vérifié la situation matrimoniale du garant, car celui-ci pourra soutenir plus tard que le consentement émanait de la mauvaise personne ou est arrivé trop tard. L'extrait du registre turc de la population (nüfus kayıt örneği) indique la situation matrimoniale et c'est le document habituellement demandé.

Le droit anglais protège lui aussi les conjoints, et cette protection joue dès la signature. Dans Royal Bank of Scotland v Etridge (No 2), en 2001, la Chambre des lords a jugé que le prêteur est tenu de s'informer (put on inquiry) chaque fois que la relation entre la caution et le débiteur n'est pas commerciale, par exemple lorsqu'une épouse se porte caution des dettes de son mari. Il en va de même lorsqu'elle garantit les dettes d'une société dont elle et son mari détiennent les actions, même si elle en est dirigeante. Le prêteur doit alors s'adresser directement à elle et obtenir la confirmation écrite d'un avocat agissant pour elle que la nature de l'opération et ses conséquences pratiques lui ont été expliquées. À défaut, il est réputé avoir connaissance de toute prétention selon laquelle son accord aurait été obtenu par une influence indue ou une tromperie. Dans Waller-Edwards v One Savings Bank, en 2025, la Cour suprême a appliqué la même approche à un prêt non commercial destiné pour partie aux besoins communs d'un couple et pour partie à ceux de l'un d'eux : le prêteur est tenu de s'informer dès que, au vu de l'opération, une partie se porte caution de l'autre dans une mesure plus que minime. Rien de tout cela ne s'applique aux garanties commerciales, comme une garantie consentie contre commission ou celle d'une société du groupe en faveur d'une autre.

Les deux systèmes se rejoignent lorsque le prêteur demande au conjoint une garantie plutôt qu'un consentement. En droit turc, le conjoint devient alors caution à titre personnel, soumis à l'article 583, et, en tant que caution mariée, a besoin du consentement écrit de l'autre époux en vertu de l'article 584, sauf si l'exception de 2013 lui est applicable. En droit anglais, le prêteur est tenu de s'informer et doit suivre les étapes de l'arrêt Etridge. Un consentement au titre de l'article 584 est en général le document le plus simple.

6. Changer d'intitulé n'aide pas le garant personne physique

Les rédacteurs anglais recourent à l'indemnity lorsqu'une garantie paraît fragile, et le droit turc l'a prévu. L'article 603 TBK étend les règles relatives à la forme, à la capacité de se porter caution et au consentement du conjoint aux contrats par lesquels une personne physique fournit une sûreté personnelle sous une autre dénomination. Si le droit turc s'applique, la « guarantee and indemnity », l'engagement en qualité de débiteur principal ou la garantie de droit turc d'une personne physique seront examinés au regard des articles 583 et 584.

Il existe une exception reconnue. En 2018, l'Assemblée générale plénière de la Cour de cassation pour l'unification de la jurisprudence a jugé, à la majorité, que l'article 584 ne s'applique pas à l'aval, malgré l'article 603. L'aval est la garantie inscrite sur une lettre de change ou un billet à ordre. La majorité s'est fondée sur la finalité différente de l'aval et sur la négociabilité du titre. Un billet ne pourrait porter la preuve de la situation matrimoniale de chaque avaliste et du consentement de son conjoint sans perdre son aptitude à circuler. La pratique turque utilise parfois un billet à ordre avalisé à côté d'un cautionnement. C'est un titre turc, soumis à ses propres conditions de forme et à sa propre voie d'exécution, et il ne remplace pas une garantie régulièrement souscrite.

La situation d'une société est différente. L'article 603 étant limité aux personnes physiques, une société turque peut souscrire une garantie autonome sur le fondement de l'article 128 TBK sans les formalités de l'article 583. L'engagement doit toutefois être, en substance, indépendant de la dette de l'emprunteur. Selon l'article 19 TBK, la nature et le contenu d'un contrat se déterminent d'après la volonté réelle et commune des parties, sans s'arrêter aux mots employés. Un document qui renvoie aux obligations de l'emprunteur et en fait dépendre l'engagement de la société sera probablement traité comme un cautionnement, quel que soit son nom.

7. Le cautionnement d'une personne physique prend fin au bout de dix ans

L'article 598 TBK contient une règle sans équivalent anglais. Tout cautionnement souscrit par une personne physique prend fin de plein droit dix ans après sa conclusion. Une garantie stipulée pour une durée plus longue ne peut être mise en œuvre que pendant ces dix ans, sauf prorogation ou remplacement par une nouvelle garantie. La caution peut la proroger pour une nouvelle période de dix ans au plus, par une déclaration écrite dans la forme requise pour le cautionnement. Cette déclaration ne peut être faite plus d'un an avant l'expiration.

Beaucoup de crédits bancaires durent moins de dix ans. Ce n'est souvent pas le cas des financements d'infrastructures, immobiliers ou maritimes, et les garanties passent d'un crédit au suivant par voie d'avenants et de refinancements. Le prêteur qui compte sur la garantie d'une personne physique doit suivre l'échéance des dix ans à partir de la signature initiale, et non du dernier avenant.

8. Jusqu'où le choix du droit anglais aide-t-il ?

Le prêteur peut soutenir qu'aucune de ces règles turques ne s'applique à une garantie de droit anglais. Une partie de cet argument est solide. Le reste dépend de la qualification que le juge turc donnera à chaque règle, et la jurisprudence est rare.

D'abord la forme. L'article 7 MÖHUK permet qu'un acte juridique respecte la forme prévue par la loi du pays où il est passé ou par la loi qui régit le fond. Une garantie de droit anglais conforme à la section 4 du Statute of Frauds satisfait à la seconde branche, où qu'elle ait été signée. Selon ce raisonnement, l'absence de plafond manuscrit et la signature électronique ne l'invalident pas. L'argument inverse est que l'article 583 TBK et l'article 5 de la loi n° 5070 sont des lois de police, que l'article 6 MÖHUK préserve quelle que soit la loi applicable. Leur finalité protectrice appuie cette thèse, tandis que la rédaction ouverte de l'article 7 va dans l'autre sens.

Le consentement du conjoint est plus délicat. Le juge turc pourrait le qualifier de quatre façons. Comme une limite à la capacité d'une personne mariée de se porter caution, ainsi que le présente une étude récente, il relèverait de la loi nationale du garant selon l'article 9 MÖHUK. Comme un effet général du mariage, il relèverait de la loi nationale commune des époux selon l'article 13(3). Comme une loi de police, il s'appliquerait en vertu de l'article 6. Ce n'est que s'il était rattaché au fond du contrat que le droit anglais, loi choisie, l'écarterait.

Pour un garant turc marié à une personne de nationalité turque, les voies des articles 6 et 13 ramènent à l'article 584. La voie de la capacité aussi, avec une nuance. L'article 9(2) MÖHUK lie la personne incapable selon sa loi nationale si l'acte a été passé dans un pays dont la loi la tenait pour capable. La règle exclut les actes de droit de la famille et des successions et les droits réels sur des immeubles situés à l'étranger. Une garantie signée à Londres est un acte commercial, de sorte que le lieu de signature peut compter.

Le délai de dix ans de l'article 598 est plus simple pour le prêteur. Il concerne la durée de l'engagement de la caution, qui relève du fond du contrat et donc du droit anglais en tant que loi choisie, sauf si le juge y voit une loi de police.

Nous n'avons trouvé aucune décision publiée de la Cour de cassation appliquant ces règles à une garantie de droit anglais. Les questions sont ouvertes, et un garant poursuivi en Turquie les soulèvera. Chacune ajoute du temps et des frais à l'exécution, même si le prêteur finit par l'emporter.

La même incertitude réapparaît lors de l'exequatur d'un jugement anglais rendu sur la garantie. L'article 54(1)(c) MÖHUK exige que le jugement ne soit pas manifestement contraire à l'ordre public turc. À notre avis, un jugement qui retient la responsabilité d'un garant en droit anglais sans consentement du conjoint ne devrait pas échouer à ce contrôle au seul motif que le droit turc aurait décidé autrement. Le garant soutiendra le contraire, et l'issue n'est pas certaine.

La leçon pratique est simple. Respecter les articles 583 et 584 coûte au prêteur une réunion, un peu de papier et la signature du conjoint du garant. Compter sur le droit anglais pour y échapper peut coûter des années.

9. Garanties de sociétés turques

La société turque qui garantit un financement de droit anglais soulève d'autres questions. La première concerne la signature. Les Overseas Companies (Execution of Documents and Registration of Charges) Regulations 2009 adaptent le Companies Act 2006 à cette situation. En droit anglais, une société étrangère peut passer un acte selon toute modalité admise par la loi de son pays de constitution. Pour une société anonyme ou une SARL turque, cela signifie la signature des personnes dont les pouvoirs de représentation sont inscrits au registre du commerce et figurent dans sa circulaire de signatures, en général sur la base d'une décision du conseil approuvant la garantie. Si l'engagement de la société est un cautionnement, le signataire complète les mentions manuscrites exigées par l'article 583.

La seconde question est de savoir si la société peut donner la garantie. L'article 395(3) du Code de commerce turc n° 6102 (TTK) permet aux sociétés d'un groupe de se porter caution et de se consentir des garanties, sous réserve de l'article 202. L'article 202 interdit à la société dominante d'user de son contrôle pour amener une filiale à souscrire un cautionnement, une garantie ou un aval qui lui cause une perte. L'interdiction tombe si la perte est effectivement compensée au cours du même exercice. Elle tombe aussi si la filiale reçoit, avant la fin de l'exercice, une créance équivalente précisant comment et quand la perte sera compensée. À défaut, chaque actionnaire de la filiale peut demander à la société dominante et à ceux de ses administrateurs qui ont causé la perte de réparer le préjudice de la filiale. Les créanciers peuvent demander que le préjudice soit payé à la filiale même si elle n'est pas en faillite. Lorsque la société dominante a son siège à l'étranger, l'action est portée devant le tribunal de commerce du siège de la filiale.

L'article 202 ne rend pas nulle la garantie consentie au profit de la société mère. Il répartit la responsabilité et ouvre aux actionnaires minoritaires et aux créanciers de la filiale turque une action que le prêteur préférerait éviter. Aucune réparation n'est due s'il est établi que le conseil d'une société indépendante, agissant de bonne foi et avec la diligence d'un dirigeant prudent, aurait pu conclure la même opération dans des circonstances identiques ou comparables. Une garantie qui n'apporte aucun avantage à la filiale passera difficilement ce test. Une commission de garantie, une part des fonds prêtés ou un autre avantage documenté le facilite. Lorsqu'une commission est facturée entre sociétés liées, l'article 13 de la loi n° 5520 relative à l'impôt sur les sociétés exige qu'elle soit fixée conformément au principe de pleine concurrence et que les calculs qui la justifient soient conservés comme preuve.

L'article 380 TTK est plus strict. Une société anonyme ne peut consentir à autrui une avance, un prêt ou une sûreté en vue de l'acquisition de ses propres actions, et de tels actes sont nuls. Il existe des exceptions étroites pour les opérations relevant de l'activité des établissements de crédit et financiers et pour l'acquisition d'actions par les salariés. Dans un financement d'acquisition, la garantie de la société cible turque pour la dette ayant servi à payer ses propres actions tombe sous le coup de l'interdiction. Le prêteur qui souhaite obtenir un soutien de la cible après l'acquisition doit savoir, avant de s'y fier, comment la règle s'applique à la structure retenue.

L'article 395(2) TTK ajoute qu'une société ne peut donner de cautionnement, de garantie ou de sûreté en faveur des administrateurs qui ne sont pas actionnaires. Il en va de même pour leurs proches énumérés à l'article 393 qui ne sont pas actionnaires. Un prêt personnel à un administrateur garanti par la société est le cas à surveiller.

Ces règles relèvent de la loi qui régit la société turque elle-même. L'article 9(4) MÖHUK soumet la capacité des personnes morales à la loi de leur siège statutaire, et l'article 6 préserve les lois de police turques. Le prêteur doit partir du principe qu'un juge turc les appliquera à un garant turc, quelle que soit la loi qui régit la garantie.

La réglementation turque des changes est un obstacle moindre que ne le pensent parfois les prêteurs. Selon l'article 18 du décret n° 32 relatif à la protection de la valeur de la monnaie turque, les résidents de Turquie peuvent librement consentir des garanties et des cautionnements au profit de personnes établies à l'étranger, que le débiteur réside en Turquie ou à l'étranger ; la garantie elle-même ne requiert donc aucune autorisation. Les restrictions portent sur l'emprunt. Selon l'article 17, un résident de Turquie dépourvu de revenus en devises ne peut emprunter en devises à l'étranger que si une exception s'applique, par exemple un encours de crédit d'au moins 15 millions de dollars américains, et le prêt doit être utilisé par l'intermédiaire d'une banque. Ces règles concernent la société turque qui emprunte directement, et non la holding anglaise qui emprunte et reçoit des garanties de Turquie.

10. Lorsque la garantie relève du droit turc

Le prêteur peut préférer une garantie de droit turc, ou une garantie de droit turc en plus de la garantie anglaise, afin de pouvoir agir en Turquie sans obtenir d'abord un jugement à l'étranger. Toute la relation relève alors du droit turc, et plusieurs règles supplétives s'appliquent.

Selon l'article 7 TTK, la caution d'une dette commerciale est tenue solidairement avec le débiteur, mais les intérêts de retard ne courent contre elle qu'après qu'elle a été avisée du défaut de paiement. Selon l'article 586 TBK, le créancier peut poursuivre la caution solidaire avant le débiteur, mais seulement si le débiteur est en retard et qu'une mise en demeure est restée sans effet, ou s'il est notoirement insolvable. Si la créance est en outre garantie par un gage avec dépossession ou un nantissement de créances, le créancier doit d'abord réaliser ce gage. Cette étape peut être omise si un juge a constaté au préalable que le gage ne couvrira pas entièrement la dette, ou si le débiteur est en faillite ou a obtenu un sursis concordataire.

L'article 594 impose au créancier d'aviser la caution lorsque le débiteur est en retard de six mois pour le principal ou pour les intérêts d'un semestre. Si le débiteur tombe en faillite ou demande un concordat, le créancier doit produire sa créance et en informer la caution. Le créancier qui y manque perd ses droits contre la caution à hauteur du préjudice qu'elle en subit. Selon l'article 590, la caution ne peut être poursuivie avant l'échéance convenue, même si la faillite du débiteur a rendu la dette principale exigible.

Un contrat de crédit anglais comporte ses propres clauses d'intérêts de retard et de notifications. Le prêteur titulaire d'une garantie de droit turc doit intégrer ces étapes turques à sa procédure de défaut, car les notifications adressées à l'emprunteur ne les satisfont pas nécessairement.

La monnaie mérite aussi l'attention. Si une garantie de droit turc est libellée en euros, l'article 99 TBK permet à la caution de payer en livres turques au cours du jour du paiement, sauf si le contrat impose le paiement dans la devise elle-même. Si la dette n'est pas payée à l'échéance, le créancier peut exiger le paiement dans cette devise ou en livres au cours du jour de l'échéance ou du jour du paiement effectif. Le prêteur qui veut être payé en euros doit le stipuler expressément.

11. Avenants, refinancement et garant

Les financements évoluent au cours de leur vie. Ils sont augmentés, prorogés, renégociés et remplacés. Le droit anglais traite la question à travers la rédaction de la garantie. Dans Triodos Bank NV v Dobbs, en 2005, la garantie permettait au prêteur de convenir de modifications sans en référer au garant. La Court of Appeal a jugé que cette clause couvrait les véritables modifications entrant dans le champ général de la garantie initiale, mais non un nouveau crédit constituant en substance une obligation différente. Le garant des prêts initiaux n'était pas tenu d'un crédit ultérieur qui apportait de l'argent frais pour un autre objet.

Le droit turc parvient à un résultat voisin par une voie plus stricte. Une modification ultérieure qui aggrave l'engagement de la caution est sans effet si elle ne respecte pas la forme de l'article 583, avec un nouveau montant manuscrit si le plafond augmente. Selon l'article 584(2), elle requiert aussi le consentement du conjoint si elle augmente le montant ou transforme un cautionnement simple en cautionnement solidaire. Mieux vaut traiter un refinancement avec un nouvel emprunteur ou un nouveau crédit comme une nouvelle garantie, avec de nouvelles signatures, un nouveau plafond manuscrit et un nouveau consentement du conjoint.

Les deux systèmes conduisent à la même pratique. Lorsque le crédit change de manière significative, le garant doit confirmer par écrit la garantie pour le crédit modifié. Pour une personne physique turque, cette confirmation doit respecter la forme turque.

12. Lorsque l'emprunteur turc demande un concordat

Le concordat protège le débiteur, non ses garants. Pendant le sursis, l'article 294 de la loi n° 2004 sur l'exécution et la faillite (İİK) interdit les poursuites contre le débiteur. Il n'étend pas cette protection aux cautions. Le Code des obligations confirme la position du créancier. Selon l'article 585, même une caution simple peut être poursuivie directement dès que le débiteur a obtenu un sursis concordataire. Selon l'article 586, la caution solidaire peut alors être poursuivie avant la réalisation du gage.

Le vote du créancier lui-même compte. L'article 303 İİK préserve tous les droits du créancier qui n'a pas consenti au concordat contre les coobligés. Le créancier qui y consent ne conserve ces droits que s'il a offert aux coobligés la cession de sa créance contre paiement. Il doit aussi les avoir informés de la date et du lieu de l'assemblée des créanciers au moins dix jours à l'avance. Supposons qu'un prêteur londonien vote pour le concordat d'un emprunteur turc sans adresser cet avis au fondateur et aux sociétés du groupe qui ont garanti le prêt. Il s'expose alors à l'argument selon lequel il a renoncé à ses droits contre eux. L'article 594(2) TBK ajoute l'obligation de produire la créance et d'informer la caution du concordat.

Lorsque la garantie relève du droit anglais, ces dispositions turques ne sont pas toute la réponse. Le prêteur dont la garantie pourrait devoir être exécutée en Turquie doit néanmoins les respecter. Notre article sur la dette de droit anglais et les restructurations turques explique comment le droit anglais traite un concordat turc qui affecte une dette de droit anglais. Notre guide du concordat décrit la procédure turque.

13. Lorsqu'un garant devient insolvable

L'insolvabilité du garant lui-même soulève une autre question : la garantie résistera-t-elle à la contestation de ses autres créanciers ? Le droit turc permet aux créanciers de faire annuler certains actes par l'action révocatoire (iptal davası). Ces règles comptent surtout pour les garanties consenties au sein d'un groupe en faveur de la société mère ou d'une société sœur.

Selon l'article 278 İİK, modifié en décembre 2025, les actes à titre gratuit accomplis dans l'année précédant la délivrance contre le débiteur d'un certificat d'insuffisance d'actif, ou l'ouverture de sa faillite, peuvent être annulés. Les actes passés avec des proches, y compris le conjoint, sont réputés être des donations sauf preuve qu'ils ont été faits pour leur pleine valeur. Une garantie est une promesse de payer et non une donation, mais les autres créanciers du garant soutiendront qu'une garantie donnée sans contrepartie est un acte à titre gratuit. Une commission ou un autre avantage documenté reçu par le garant est la meilleure réponse.

L'article 279 vise les sûretés réelles et non les garanties personnelles. Un gage constitué pendant la même période d'un an pour garantir une dette existante est nul, sauf si le débiteur s'était antérieurement engagé à fournir une sûreté. L'article 280 a une portée plus large dans le temps. L'acte accompli par un débiteur insolvable dans l'intention de nuire à ses créanciers peut être annulé si l'autre partie connaissait cette intention et la situation du débiteur, ou si des indices manifestes devaient l'en avertir. Une procédure de saisie ou de faillite doit avoir été engagée contre le débiteur dans les cinq ans suivant l'acte.

Le garant qui est lui-même en concordat est soumis à une autre restriction. Selon l'article 297 İİK, le débiteur en sursis concordataire ne peut, sans l'autorisation du tribunal, se porter caution, constituer un gage ou accomplir des actes à titre gratuit ; les actes contraires sont nuls. L'article 288 attache au sursis provisoire les mêmes effets. Un refinancement qui demande à une société du groupe en concordat une garantie nouvelle ou augmentée exige donc l'autorisation du tribunal.

14. Où poursuivre le garant et comment recouvrer

Les garanties de droit anglais attribuent en général compétence aux juridictions anglaises et obligent le garant à désigner en Angleterre un mandataire aux fins de signification. Cette désignation est utile. Selon la règle 6.11 des CPR, l'acte introductif peut être signifié selon la modalité ou au lieu prévus par le contrat, et la signification au mandataire évite les délais d'une signification à l'étranger. Lorsque le contrat attribue compétence au juge anglais, la règle 6.33(2B) des CPR permet de signifier l'acte hors du Royaume-Uni sans autorisation du juge. Sans mandataire, la signification en Turquie passe normalement par l'autorité centrale turque en application de la Convention de La Haye de 1965 sur la signification, avec une traduction en turc, et prend des mois.

Le juge turc respecte la clause attributive de juridiction à un tribunal étranger. L'article 47 MÖHUK permet aux parties à un litige d'ordre obligationnel comportant un élément d'extranéité de convenir de la compétence d'un tribunal étranger, si l'accord est prouvé par écrit. Le juge turc ne connaît alors de l'affaire que si le tribunal étranger se déclare incompétent ou si le défendeur ne soulève pas l'exception d'incompétence devant lui.

Gagner à Londres n'est que la première étape. Le patrimoine du garant se trouve généralement en Turquie, et le jugement anglais doit faire l'objet d'un exequatur turc (tenfiz) selon les articles 50 et 54 MÖHUK. Les conditions comprennent la réciprocité, l'absence de compétence exclusive turque, l'ordre public et le droit du défendeur d'avoir été régulièrement cité et entendu. La réciprocité a été soutenue dans les deux sens dans des procédures turques portant sur des jugements anglais. Notre article sur l'exécution des jugements étrangers et des sentences arbitrales en Turquie détaille la procédure.

L'arbitrage évite la question de la réciprocité. Une sentence rendue à Londres s'exécute en Turquie selon la Convention de New York, à laquelle la Turquie et le Royaume-Uni sont parties. Le prêteur qui compte recouvrer en Turquie peut donc préférer l'arbitrage pour les garanties de garants turcs. Notre article sur les clauses d'arbitrage dans les contrats entre la Turquie et le Royaume-Uni traite de leur rédaction.

Le droit de timbre est un autre point pratique. Selon la loi n° 488 sur le droit de timbre, un acte de cautionnement ou de garantie est soumis à un droit de 0,948 % du montant, dans la limite d'un plafond par acte revalorisé chaque année. Un acte signé à l'étranger devient taxable lorsqu'il est produit devant une administration turque ou qu'on s'en prévaut de toute autre manière en Turquie, et c'est la personne qui le produit ou s'en prévaut qui paie. Sont exonérés les actes relatifs aux prêts consentis par des banques, des établissements de crédit étrangers et des institutions internationales, ainsi qu'à leurs sûretés. La garantie d'un prêt consenti par un tel prêteur devrait en bénéficier. La garantie d'une autre dette, comme une dette commerciale envers un fournisseur, n'en bénéficie pas. Il convient de vérifier avant la signature si un prêteur non bancaire donné est un établissement de crédit étranger.

15. Un exemple

Un fonds de dette londonien prête 50 millions d'euros à une holding anglaise. La holding détient une société anonyme turque qui exploite un groupe d'usines agroalimentaires à Bursa. Une partie du prêt finance le rachat par la holding des actions des minoritaires de la société turque. La société turque souscrit une « guarantee and indemnity » de droit anglais pour l'ensemble du crédit. Le fondateur, un ressortissant turc résidant à Istanbul qui détient la majorité de la holding et préside le conseil de la société turque, fait de même. Les deux garanties couvrent toutes les sommes dues et donnent compétence exclusive aux juridictions anglaises, avec un mandataire aux fins de signification à Londres. Toutes deux sont signées électroniquement à Istanbul lors du closing. Le fondateur est marié, et personne ne demande quoi que ce soit à son épouse.

Trois ans plus tard, l'emprunteur fait défaut. Le fonds fait signifier l'acte au fondateur par l'intermédiaire du mandataire et obtient un jugement à Londres. Il demande ensuite l'exequatur à un tribunal de commerce d'Istanbul contre le fondateur et contre la société turque, dont tout le patrimoine se trouve en Turquie.

Le fondateur bâtit sa défense à partir des points qui précèdent. Il soutient que l'article 583 TBK et l'article 5 de la loi n° 5070 sont des lois de police qu'une signature électronique et l'absence de plafond manuscrit ne satisfont pas. Le consentement du conjoint relèverait, selon lui, de la capacité ou des effets du mariage, régis par le droit turc, et la garantie a été signée à Istanbul. Exécuter un jugement qui ignore ces deux points serait contraire à l'ordre public. Le fonds lui oppose les articles 7 et 24 MÖHUK et le seuil élevé de l'exception d'ordre public. Il invoque aussi l'exception de 2013, puisque le fondateur préside le conseil de la société turque ; le fondateur répond que l'emprunteur est la holding anglaise, et non la société qu'il dirige. Il l'emportera très probablement, mais passera longtemps devant les juridictions turques, pendant que le patrimoine du fondateur reste exposé aux autres créanciers.

La société turque invoque l'article 380 TTK. La garantie couvre notamment les fonds ayant servi à acheter des actions de la société turque elle-même, et elle est probablement nulle au moins dans cette mesure. Le reste de son engagement l'expose à une action de ses créanciers sur le fondement de l'article 202, car la société n'a rien reçu en contrepartie de la garantie de la dette de sa société mère.

La même opération peut être documentée autrement pour un faible surcoût. Le fondateur signe à Istanbul un cautionnement sur papier et écrit de sa main le montant maximal, la date et les mots « müteselsil kefil ». Le maximum est fixé à 65 millions d'euros pour couvrir les intérêts et les frais. Son épouse signe avant lui un consentement qui vise la garantie et son plafond, et le fonds note l'échéance des dix ans. La garantie de la société turque exclut la part du crédit ayant servi à acheter ses actions, et son conseil constate l'avantage qu'elle retire et la commission, fixée aux conditions de pleine concurrence, qu'elle perçoit. La société signe sur papier par les personnes figurant dans sa circulaire de signatures. Le fonds vérifie que l'exonération du droit de timbre pour les prêts des établissements de crédit étrangers lui est applicable, ou budgète le droit. S'il prévoit d'exécuter en Turquie, il envisage un arbitrage à Londres pour les garanties. Aucune de ces étapes ne modifie l'opération commerciale, et chacune supprime un moyen de défense.

16. Questions à régler avant la signature

Avant la signature de la garantie d'un garant turc, le prêteur doit savoir si le garant est une personne physique ou une société. S'il s'agit d'une personne physique, il doit savoir si elle est mariée, si l'exception de 2013 s'applique clairement, et qui signera le consentement du conjoint et quand. Il doit décider si la garantie sera signée sur papier, où elle le sera et qui en conservera l'original. Il doit fixer le montant maximal que le garant écrira, vérifier qu'il couvre les intérêts, les intérêts de retard et les frais, et noter la date à laquelle expire le délai de dix ans d'un garant personne physique.

S'il s'agit d'une société turque, le prêteur doit savoir si la garantie profite à la société et si une partie de la dette a financé l'acquisition de ses propres actions. Il doit savoir comment la société mère traitera l'article 202. Il doit aussi décider où il agira et exécutera, si l'arbitrage convient aux actifs qu'il visera, et si un droit de timbre sera dû lorsque le document sera utilisé en Turquie.

Deux vérifications supplémentaires s'imposent dans tous les cas. Le prêteur doit s'assurer que le garant est solvable et n'est pas en concordat, car une garantie donnée peu avant l'insolvabilité peut être contestée et un garant en sursis ne peut en consentir une sans l'autorisation du tribunal. Si une société turque est elle-même l'emprunteur, le prêteur doit aussi vérifier que les règles relatives aux emprunts en devises autorisent le prêt.

Conclusion

La garantie d'un garant turc est souvent un document de droit anglais dont la véritable épreuve a lieu en Turquie. Le droit anglais détermine ce que le garant a promis et n'exige qu'un écrit et une signature. Le droit turc exige davantage : un plafond et une date manuscrits, une signature sur papier et, pour une personne physique mariée, le consentement écrit préalable du conjoint. Il limite aussi ce qu'une société turque peut garantir pour son groupe et pour l'achat de ses propres actions.

Le choix du droit anglais répond à certaines de ces questions et en laisse d'autres ouvertes. La forme peut probablement être satisfaite selon le droit anglais. Le consentement du conjoint, les lois de police et le droit turc des sociétés sont beaucoup moins sûrs, et un garant turc utilisera chacun d'eux pour retarder l'exécution.

Pour les prêteurs, la réponse consiste à satisfaire les deux systèmes à la signature. Les exigences turques sont peu coûteuses à remplir au moment de la signature et coûteuses à discuter après un défaut. Les garants et leurs conseils doivent savoir qu'une garantie de droit anglais signée sans ces formalités n'est pas nécessairement nulle en Turquie et que l'issue dépend de la qualification que le juge turc donnera à chaque règle.

Comment Terziolu & Partners peut vous accompagner

Terziolu & Partners conseille prêteurs, emprunteurs, fondateurs et sociétés turques sur les garanties et sûretés des financements transfrontaliers dans le cadre de notre pratique en droit des sociétés et droit commercial. Cela comprend les exigences du droit turc applicables aux garanties personnelles et sociétaires, le consentement du conjoint, les garanties intragroupe et l'interdiction de l'assistance financière. Cela comprend aussi l'organisation de la signature en Turquie de documents de droit anglais. Notre pratique en résolution des litiges couvre les réclamations contre les garants dans le concordat de l'emprunteur et l'exécution des jugements et sentences contre des garants turcs.

Beaucoup de ces dossiers impliquent des documents de financement de droit anglais et des procédures à Londres. Nous coordonnons alors les étapes turques et anglaises entre Istanbul et Londres dans le cadre de notre coordination juridique transfrontalière, avec des avocats dûment qualifiés dans chaque juridiction. Contactez-nous pour faire examiner une garantie avant sa signature ou pour agir après un défaut.

Législation, jurisprudence et documents choisis

Turquie

Code des obligations turc n° 6098 (TBK) : articles 19 (interprétation), 99 (paiement des dettes en monnaie étrangère), 128 (promesse du fait d'un tiers) et 581 à 603 (cautionnement). Les dispositions essentielles sont l'article 583 (forme), l'article 584 (consentement du conjoint, y compris le troisième alinéa ajouté par la loi n° 6455 en 2013), les articles 585 et 586 (cautionnement simple et solidaire), les articles 589 et 590 (étendue de l'engagement et poursuite de la caution), l'article 594 (avis, faillite et concordat), l'article 598 (extinction au bout de dix ans) et l'article 603 (champ d'application).

Code de commerce turc n° 6102 (TTK) : articles 7 (solidarité et intérêts de retard), 202 (protection des filiales dans un groupe), 380 (assistance financière) et 395 (opérations avec les administrateurs et garanties au sein du groupe).

Loi n° 5718 sur le droit international privé et la procédure internationale (MÖHUK) : articles 6 (lois de police), 7 (forme), 9 (capacité), 13 (effets généraux du mariage), 21 (droits réels), 24 (contrats), 47 (clauses attributives de juridiction), 50 et 54 (exequatur des jugements étrangers).

Loi n° 2004 sur l'exécution et la faillite (İİK) : articles 278 à 280 (révocation des actes à titre gratuit, des actes de la période précédant l'insolvabilité et des actes accomplis dans l'intention de nuire ; article 278 tel que modifié par la loi n° 7571 de 2025), 288 et 297 (effets du sursis provisoire et définitif), 294 (interdiction des poursuites pendant le sursis) et 303 (droits contre les coobligés).

Loi n° 5070 sur la signature électronique : article 5, tel que modifié par la loi n° 6728 (2016) et la loi n° 7349 (2021).

Loi n° 488 sur le droit de timbre : articles 1, 3 et 14 ; tableau 1, section I(A)(3) (actes de cautionnement, de garantie et de gage) ; tableau 2, section IV, point 23 (prêts des banques, des établissements de crédit étrangers et des institutions internationales).

Loi n° 5520 relative à l'impôt sur les sociétés : article 13 (prix de transfert et principe de pleine concurrence).

Décret n° 32 relatif à la protection de la valeur de la monnaie turque : article 17 (emprunts en devises à l'étranger) et article 18 (garanties et cautionnements).

Cour de cassation, Assemblée générale plénière pour l'unification de la jurisprudence, 20 avril 2018, E. 2017/4, K. 2018/5 : l'article 584 ne s'applique pas à l'aval.

Banu Bilge Sarıhan, « Kefalet Sözleşmesinde Şekil ve Eşin Rızası », Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 30(1), 2022 : forme, mentions manuscrites, signature par un représentant et portée des exceptions de 2013 au consentement du conjoint.

Convention de New York, États contractants (CNUDCI) et Conférence de La Haye de droit international privé, état de la Convention de 1965 sur la signification.

Royaume-Uni

Statute of Frauds 1677, section 4 : la garantie doit être constatée par écrit et signée.

Overseas Companies (Execution of Documents and Registration of Charges) Regulations 2009, regulation 4 : passation d'actes par les sociétés étrangères en droit anglais.

Civil Procedure Rules, Part 6 : règle 6.11 (signification selon une modalité convenue au contrat) et règle 6.33(2B) (signification hors du Royaume-Uni sans autorisation lorsqu'un contrat attribue compétence).

Golden Ocean Group Ltd v Salgaocar Mining Industries PVT Ltd [2012] EWCA Civ 265 : garantie conclue par échange de courriels et signature électronique, avec l'examen d'Actionstrength Ltd v International Glass Engineering SpA [2003] UKHL 17.

Associated British Ports v Ferryways NV [2009] EWCA Civ 189 : guarantee ou indemnity, question d'interprétation, en application de Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331.

Triodos Bank NV v Dobbs [2005] EWCA Civ 630 : modifications et nouveaux crédits au regard d'une garantie existante.

Waller-Edwards v One Savings Bank Plc [2025] UKSC 22 : obligation du prêteur de s'informer en cas de cautionnement non commercial, avec l'exposé de Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No 2) [2001] UKHL 44 et des étapes que le prêteur doit suivre.